6 内部承包协议具有劳动合同属性的认定与处理

——王雪松诉宁波市鄞州海畔大酒店有限公司劳动合同案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

浙江省宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初字2104号民事判决书

2.案由：劳动合同纠纷

3.当事人

原告：王雪松

被告：宁波市鄞州海畔大酒店有限公司（以下简称海畔酒店）

【基本案情】

王雪松于2014年7月1日至2015年9月15日期间在被告海畔酒店担任厨师长。期间，王雪松与海畔酒店双方签订有一份《厨房责任承包协议》，约定：“一、甲方将餐厅厨房操作管理、成本控制、工作人员组织与安排等，以基本工资与绩效挂钩的方式承包给乙方，承包期一年，自2014年7月1日起至2015年6月30日止；二、乙方在保证后厨菜品（不含烟水、酒、打包等）收入达47万元/月，菜品综合毛利率达50%（±2%）的基础上，甲方给予乙方承包费4万元（不包括洗杂工工资），支付日期在次月的15—18日。承包费中已包含乙方所有人员的养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险等社保缴费；三、乙方在责任承包期间，应遵守国家法律、法规条例等政策，遵守甲方所有规章制度……九、乙方在责任承包期内，必须每月向甲方书面提供人员岗位数及员工花名册和考勤记录（如厨师长、主厨、副主厨、炉头、切配、小吃、凉菜、蒸锅、打荷、海鲜工等）……乙方作息时间8∶30至营业结束……乙方人员每人每月可以休息三天……乙方人员变动必须提前半个月通知甲方……十三、乙方领取承包费前应提供乙方所有人员当月工资发放清单，甲方有权干涉乙方人员工资发放及工资额度，工资浮动不得超过15%……；十六、甲乙双方如提前终止协议，须提前一个月以书面形式通知对方，双方不作任何经济赔偿，否则终止协议双方应赔偿对方两个月的承包费，即人民币8万元……。”双方在承包协议期间，每月进行结算，由海畔酒店根据王雪松提供的厨房工资单（含王雪松本人工资和洗菜工工资，其中王雪松每月的工资标准为8000元）支付员工工资，结算时在承包费中予以扣除。王雪松、海畔酒店双方签订的承包协议到期后，王雪松继续工作至2015年9月15日。期间，双方未续签书面承包协议，也未签订劳动合同，海畔酒店按照基本工资、岗位津贴、高温费的标准发放王雪松2015年7月、8月、9月工资。2015年9月23日，王雪松、海畔酒店双方进行结算，表明海畔酒店需支付王雪松1—6月厨房承包奖金53322.8元，同时需扣除4800元用来发放在存人员（包括三名洗菜工）年终奖。后双方发生纠纷，王雪松因不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，请求法院依法判令被告：1.为原告出具解除劳动合同证明；2.支付原告2015年8月、9月的两倍工资差额29425.5元；3.支付原告加班工资426173元；4.支付违法解除劳动合同的经济赔偿金25272元；5.支付提前解除承包协议的违约金80000元；6.返还原告垫付的洗菜工工资65940元。另，原告放弃要求被告补缴2014年7月至2015年8月的基本养老保险、医疗保险的仲裁请求。

【案件焦点】

签订的明确约定有管理与被管理关系的内部承包协议，是否具有属于劳动合同。

【法院裁判要旨】

浙江省宁波市鄞州区人民法院经审理认为：原、被告双方虽签订了《厨房责任承包协议》，但从承包协议的内容上看，原告需遵守被告的规章制度，原告及原告所招用的员工需受被告的管理，原告的部分收入系以工资的形式按月固定发放，原告所从事的劳动也是被告业务的主要组成部分，因此，法院认定，原、被告签订的《厨房责任承包协议》包含了劳动权利义务方面的内容，具有劳动合同的属性，应属于企业内部责任承包合同和用人单位内部经营管理的一种方式，并不因此改变原、被告之间的劳动关系。用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，原、被告双方已于2015年9月15日解除劳动关系，原告要求被告出具解除劳动证明的请求，于法有据，法院予以支持。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告2015年7月1日至2015年9月15日在被告处提供劳动，而期间双方未签订劳动合同，原告要求被告按照二倍工资标准支付2015年8月、9月工资的请求，于法有据，但期间双方并未续订承包协议，被告事实上也是按照原告固定的工资标准予以支付工资报酬，原告根据之前承包款折算后的月平均收入为标准要求被告支付2015年8月、9月二倍工资的差额部分，没有事实和法律依据，该期间二倍工资差额部分应为12594元，因被告未就仲裁裁决不服提起诉讼，应视为被告对仲裁裁决结果的认可，由此，对原告关于二倍工资的请求，法院确定金额为13143元。关于原告主张的加班工资，法院认为，被告已经以内部承包的形式将厨房承包给原告，原告系厨房的主要管理人员，其收入与其提供的劳动和对厨房投入的管理存在直接的关联，且原告以工资形式支付的薪酬部分也较高，应当认为已经包含了工作时间弹性较大等因素，应适用不定时工作制，被告无需再另行向原告支付加班工资，故对原告要求被告支付加班工资的请求，本院不予支持。关于原、被告双方劳动关系解除的原因，原告主张是被告以厨房已承包给他人为由违法与原告解除劳动关系，但被告对此予以否认，而原告也未能就其主张的该事实提供相应的证据予以证实，法院难以采信。且本案原、被告双方原系基于承包协议而存在劳动关系，原告的核心内容是为了获得承包费，而承包费的计付方法与计算标准有别于一般的劳动关系中劳动者按月领取的较为固定的工资报酬，在原承包协议到期后，不必然要求双方续签承包协议时必须维持或提高原合同约定条件，而仍应当以双方合意为准。本案中，原、被告双方在原承包协议到期后未能续签承包协议，且双方在较为合理的期限内对承包款进行了结算，原告亦不再提供劳动，被告关于双方因未能就承包协议达成一致而协商解除的主张，比较能够符合客观事实，且有结算凭证予以印证，故对被告的该主张，法院予以采信。由此，原告要求被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金25272元的请求，因无事实依据，法院不予支持。关于原告要求被告支付提前解除承包协议的违约金80000元的请求，法院认为，双方于2014年7月签订的《厨房责任承包协议》虽有关于提前解除承包协议的违约金的约定，但该承包协议已于2015年6月30日到期，之后并未续订，而原告最后工作至2015年9月15日，故原告的该请求，缺乏事实依据，法院不予支持。关于原告主张的洗菜工工资，法院认为，双方签订的《厨房责任承包协议》仅约定承包费不包括洗杂工工资，从字面上看，洗菜工与洗杂工并非同一工种；从双方对于承包协议的履行过程中看，承包协议约定“乙方领取承包费前应提供乙方所有人员当月工资发放清单”，而被告提供的工资单中有洗菜工的工资，双方在承包期内每月的结算对于原告承包款中应扣除的被告已经以工资形式支付的费用与工资单具有一致性，并未将洗菜工工资排除在外，原告也无证据证实曾对此提出异议，且在原告离职双方结算时，被告亦扣除了原告承包款4800元作为发放在存人员的年终奖，原告予以签字认可，而根据明细显示，该费用包括了三名洗菜工工资。由此，法院认为，洗菜工系“乙方所有人员”之一，其工资应当包括在承包费内，故对原告要求被告返还垫付的洗菜工工资的请求，法院不予支持。原告在庭审中明确表示放弃要求被告缴纳社会保险的仲裁请求，法院予以准许。

浙江省宁波市鄞州区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第五十条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条之规定，判决：

一、被告宁波市鄞州楼外楼海畔大酒店有限公司支付原告王雪松未订立书面劳动合同二倍工资的差额部分13143元；

二、被告宁波市鄞州楼外楼海畔大酒店有限公司为原告王雪松出具解除劳动合同证明；上述一、二项，限被告宁波市鄞州楼外楼海畔大酒店有限公司于本判决生效后三日内履行完毕；

三、驳回原告王雪松的其他诉讼请求。

宣判后，王雪松不服，向浙江省宁波市中级人民法院提起上诉。

浙江省宁波市中级人民法院经审理认为：企业在不违反法律法规的情况下，转变经营理念、创新经营模式、采用多种经营方式的行为是企业自主管理的一种体现。本案中，王雪松进入海畔酒店担任厨师长一职，双方自愿订立了《厨房责任承包协议》一份，期限自2014年7月1日起至2015年6月30日止。该份协议系双方真实意思表示，合法有效。从双方签订的《厨房责任承包协议》的内容看，王雪松需受海畔酒店管理，在海畔酒店从事有报酬的劳动，海畔酒店的规章制度适用于王雪松，因此该份协议应视为企业员工内部承包协议，双方之间基于该份承包协议建立了劳动关系。根据《厨房责任承包协议》的相关约定，王雪松作为海畔酒店的厨师长及厨房承包人，应知收入要与厨房经营效益挂钩，与其投入的精力和管理相关联。承包协议中有关工作时间的约定，正是王雪松对厨房中其他工作人员实施具体管理行为的衡量指标，而王雪松作为管理人员，显然具有根据实际需要进行统筹安排的权限。在原承包协议到期后，王雪松的工作岗位虽无变化，但其以固定工资形式所领取的报酬相对较高，现王雪松主张加班工资，但并未提供相应证据证明存在加班事实，海畔酒店也并未要求王雪松仍需执行原承包协议中约定的工作时间，故原审法院认定海畔酒店无须向王雪松另行支付加班工资，并无不当。综上，浙江省宁波市中级人民法院依法判决：

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

企业与职工个人签订承包协议，是企业内部经营管理的一种方式。在承包协议内容未违反法律规定的情形下，这种管理模式既可以体现企业的自主管理权，也可以充分调动职工的工作积极性，同时也更加明确了双方之间的权利义务，因此已经成为越来越多的企业为转变经营理念、创新经营模式而普遍采用的一种管理模式。而我们通过对本案的审理后发现，酒店餐饮行业由于其行业的特殊性，将厨房承包给厨师长，由厨师长全面负责厨房事宜的做法已经成为行业惯例。虽然从目前来看，厨师长以劳动者的身份通过劳动争议仲裁的方式解决双方之间的纠纷的案例并不多见，但基于酒店餐饮行业厨师长个人内部承包情形的普遍性，我们认为仍应当引起足够的重视。

1.明确约定有管理与被管理关系的内部承包协议，应视为具有劳动合同属性

《劳动部关于履行企业内部承包责任协议的争议是否受理》的复函表明“企业实行内部责任制后与职工签订的承包协议与劳动协议有很大差别，一般不属于劳动合同，因此在工作中应防止用承包合同代替劳动合同的倾向。但是，如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，则该协议带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议”。根据该复函，我们可以明确的是，企业内部承包协议并不能一概认定为承包关系或劳动关系，而应当从内部承包协议具体约定的权利义务去区别认定该内部承包协议的法律性质。具体来说，承包关系一般受民法调整，遵循“平等、自愿、等价有偿”原则，双方当事人的法律地位是平等的，不存在管理与被管理的关系，一般体现为发包方将某项经营权或工作发包给承包方，由承包方按照协议的约定向发包方支付承包费用，而由承包方享受超额利润。而劳动关系受劳动法调整，双方当事人具有人身隶属性的特征，是管理与被管理的关系，劳动者受用人单位的劳动管理，劳动者付出劳动并获得报酬，且提供的劳动应当是用人单位业务的组成部分。

结合本案，首先，王雪松承包的内容是海畔酒店的厨房管理，包括操作管理、成本控制、工作人员组织与安排等，而海畔酒店所从事的经营范围即为酒店餐饮，王雪松作为厨师长所从事的无疑就是海畔酒店的主要业务组成部分；其次，双方约定的承包费的支付方式是海畔酒店根据厨房的收支情况以基本工资和绩效挂钩的方式向王雪松进行支付，而非王雪松向海畔酒店支付承包费并通过超额利润来获取收益，显然，海畔酒店支付给王雪松的“承包费”虽名为承包费，实则是基于王雪松提供的劳动而支付的劳动报酬，只是该劳动报酬与厨房效益紧密联系在了一起而已；再次，王雪松、海畔酒店双方签订的《厨房责任承包协议》所约定的包括规章制度、社会保险、员工工资等内容，也明确表明王雪松受海畔酒店的约束与管理，双方存在管理与被管理的关系。因此，王雪松、海畔酒店双方签订的《厨房责任承包协议》包含了劳动权利义务方面的内容，具有劳动合同的属性，应属于企业内部责任承包协议和用人单位内部经营管理的一种方式，其并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份，王雪松、海畔酒店之间属于劳动关系而非承包关系。

2.根据协议实际履行情况，签订内部承包协议后可不执行加班加点制度，应视为实行不定时工作制，不得另行主张加班工资

前面已经分析过，具有劳动权利义务内容的内部承包协议，其实质应当是一种劳动合同。既然是劳动关系，双方当事人就应当根据劳动法律法规的规定和劳动合同即内部承包协议的约定来履行双方的权利义务。因此涉及规章制度、社会保险、劳动合同订立、履行和解除等劳动权利义务的，均应适用于内部承包协议关系。提供劳动和支付劳动报酬是劳动关系的核心内容之一，内部承包协议同样不仅也必然会将承包对象即提供的劳动内容及承包费即劳动报酬的支付作为协议最主要和最核心的内容进行约定。但也正是基于内部承包协议的特殊性和灵活性，双方对于提供劳动和支付报酬的约定也必定会不同于一般的劳动合同。一般劳动合同中劳动者提供劳动的时间、工作的内容都比较稳定或固定，相对的企业支付劳动者劳动报酬也是较为稳定或固定，劳资双方对于正常的工作时间和工资报酬均处于可预期状态。而内部承包协议不同，内部承包协议承包人所要从事的工作内容是长期的、整体的以及有目的性的，并且承包人有权根据实际情况不断进行调整，承包人在整个工作中具有相对的主导作用和管理自主权。同时约定的承包费也一定会是根据承包内容的效益或工作进展情况随时出现变化，具有不确定性，而承包人势必会期望收益最大化，该收益与承包人的付出成正比。再来看加班工资，加班工资是企业因生产经营需要而安排劳动者在超出法定工作时间以外额外提供劳动而需要支付约定之外的劳动报酬。虽劳动法律对于该劳动报酬的支付标准作出了强制性规定，具有补偿性质，但从本质上而言，加班工资仍应当是属于双方劳动合同约定之外的劳动报酬。需要强调的是，我们认为，支付加班工资的一个前提是，劳动者所从事的是根据企业安排而进行的加班，如劳动者在超出正常工作时间外自行进行而未取得企业同意的所谓的加班，从严格意义上来说并不属于劳动法意义上的加班，企业无需为此支付加班工资。另外，对于某些特殊岗位，劳动法律法规规定是可以不执行加班加点工资制度的，即经审批实行不定时工作制的劳动者，因工作时间不确定，无法实行加班加点制度，而由企业按照单位的工资制度，根据劳动者的劳动时间和完成劳动定额情况计发工资。可以实行不定时工作制的劳动者，主要有以下几种情形：（1）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（2）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（3）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。因此，劳动者工作时间超出法律规定的时间，并非一概都可以要求企业再另行支付劳动报酬即加班工资。

回到本案，根据王雪松、海畔酒店双方签订的《厨房责任承包协议》的相关约定，王雪松作为海畔酒店的厨师长及厨房承包人，其收入与厨房经营效益挂钩，与其投入的精力和管理相关联，承包协议中有关工作时间的约定，正是王雪松对厨房中其他工作人员实施具体管理行为的衡量指标，而王雪松作为管理人员，显然具有根据实际需要进行统筹安排的权限。换言之，王雪松根据内部承包协议而成为海畔酒店厨房的管理人员，对厨房的日常操作、成本控制等有着自主管理的权利，通过投入更多精力和管理来获取更多的收益，而无法实行加班加点制度；同时王雪松又有根据内部承包协议完成其工作内容的义务，所以海畔酒店无需也没有必要再额外安排王雪松进行工作，即王雪松所从事的工作均是为双方内部承包协议所约定的内容。基于此，我们认为，酒店厨师长在签订了内部承包协议后可不执行加班加点制度，而这也正是内部承包协议所要追求的自主性、灵活性和效益性的一种体现，也是对双方利益平衡的最好体现。

另外值得一提的是，同为企业个人内部承包的厨师，与酒店餐饮行业存在不同：非从事酒店餐饮行业的生产经营性企业，将基于职工用餐等福利待遇而设立的食堂承包给厨师个人，其实质是厨师个人通过支出承包费而取得内部经营权，通过食堂内部经营权的经营收益而获取超额利润，该承包情形则明显不同于酒店餐饮行业的内部承包，不应属于劳动法的调整范围。

编写人：浙江省宁波市鄞州区人民法院 苏家成