15 承担用工主体责任是否等于确立劳动关系

——吴昌林诉新余市城乡建设工程有限公司确认劳动关系案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

福建省厦门市同安区人民法院（2016）闽0212民初1569号民事判决书

2.案由：确认劳动关系纠纷

3.当事人

原告：吴昌林

被告：新余市城乡建设工程有限公司（以下简称新余城建公司）

【基本案情】

2015年3月，被告新余城建公司承包案外人武警水电部队第六支队二大队附属营房的建设工程，并将该项目的外墙涂料工程分包给案外人周代华，周代华雇用原告吴昌林进行施工，约定工资为一天200元。2015年10月18日，吴昌林在位于同安区五显镇西洋村新厝武警水电部队建筑工地施工时，从脚手架上坠落受伤。2015年，吴昌林向厦门市同安区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求确认吴昌林和新余城建公司于2015年10月1日至2015年10月18日存在劳动关系。2016年4月8日，厦门市同安区劳动争议仲裁委员会作出同劳仲委〔2016〕181号裁决，裁决驳回吴昌林的仲裁请求。仲裁裁决后，吴昌林不服裁决，向法院提起诉讼。

【案件焦点】

新余城建公司将外墙涂料工程分包给自然人周代华，周代华为完成施工项目招用吴昌林。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，新余城建公司应当为吴昌林承担用工主体责任，那么，吴昌林与新余城建公司是否成立劳动关系。

【法院裁判要旨】

福建省厦门市同安区人民法院经审理认为：劳动关系的认定，应综合考量建立劳动关系的合意、劳动者受用人单位的管理、支付劳动报酬的习惯等因素予以确定。本案中，原告吴昌林受案外人周代华雇佣，吴昌林与周代华形成雇佣的合意，现场用工管理由周代华实施，并由周代华按照日为单位结算工资报酬，因此，吴昌林与周代华之间形成典型的雇佣关系。被告新余城建公司将讼争工程的外墙涂料项目分包给周代华，周代华招用吴昌林进行施工，该情形符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的适用条件，依此规定，应当由具备用工主体资格的发包方即被告新余城建公司承担用工主体责任。但是用工主体责任有其特定的内涵，即工伤赔偿责任；而确立劳动关系作为对用人单位要求最严格的法律调整手段，并不适用于用人单位将工程违法发包给无用工主体资格的自然人的情形。综上，吴昌林与新余城建没有建立劳动关系的合意，新余城建公司也未对吴昌林进行用工管理及支付劳动报酬，故吴昌林诉请确认其与新余城建公司存在劳动关系，事实和法律依据不足，应予驳回。

福建省厦门市同安区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：

驳回吴昌林的全部诉讼请求。

【法官后语】

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》 （以下简称《通知》）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。通知出台后，关于“用工主体责任”的理解及适用，司法实践一直未能统一。笔者拟结合法律法规和审判实践探讨用工主体责任的内涵及适用，以期对裁判尺度的统一有所裨益。

一、用工主体责任的内涵

（一）用工主体责任不等于建立劳动关系

用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，这是劳动关系的表象特征。在企业违法分包的情况下，劳动者并非发包人招聘，不受发包人规章制度的约束，工作安排和劳动管理由不具备用工主体资格的组织或个人实施，劳动报酬亦由雇主直接发放，据此，发包人与劳动者之间并不存在劳动法意义上的劳动关系。最高人民法院2011年《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条载明：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”因此，劳动者主张与发包人之间存在劳动关系的，缺乏事实和法律依据，不能成立。

（二）限于工伤赔偿的责任范围

用人单位必须履行劳动保障义务，包括向劳动者提供劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生保护、职业技能培训、社会保险和福利，等等。显然，用工主体责任的范畴并不能涵盖上述内容。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》 （以下简称《意见》）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。由此可见，发包人系在劳动者从事承包业务时发生工伤的情况下承担工伤赔偿责任。《意见》第七条衔接并发展了上述《通知》第四条，明确了用工主体责任的范畴为工伤赔偿责任，为审判实践提供了明确的裁判尺度。

二、用工主体责任的认定

（一）程序要求

工伤认定属于行政职权范畴，具体由社会保险行政部门认定，不属于司法权范畴。用工主体责任的内涵虽为发包人为劳动者承担工伤赔偿责任，但是此时的“工伤”显然不等同于《工伤保险条例》里的工伤类型。因此，用工主体责任的认定主体是谁，素来争论不休。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……”至此，最高院司法解释为用工主体责任中工伤认定主体给出了定论，即由社会保险行政部门进行认定。有鉴于此，认定工伤是诉讼的前置程序，主张用工主体责任的劳动者须先行工伤认定，继而才能向法院提起用工主体责任的诉讼。

（二）实体要求

用工主体责任情境下“工伤”的认定标准与《工伤保险条例》中工伤的认定标准是否一致，这也是困扰审判一线的难题。《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的……根据权利义务相对等的原则，发包人并非劳动法意义上的用人单位，发包人不应承担与用人单位同等的责任，这点同样体现在工伤认定范围。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定对该问题作出了解答，即用工主体责任的“工伤”限于劳动者在从事承包业务时因工伤亡的情形。

编写人：福建省厦门市同安区人民法院 林荣堂