一、确认劳动关系

1 违法转包情形下劳动者权益保障

——马成兴与白山市建兴建筑有限责任公司确认劳动关系案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

吉林省白山市中级人民法院（2015）白山民一终字第363号民事判决书

2.案由：确认劳动关系纠纷

3.当事人

原告（被上诉人）：白山市建兴建筑有限责任公司

被告（上诉人）：马成兴

【基本案情】

白山市建兴建筑有限责任公司是白山市达林大厦工程的承建施工单位。白山市建兴建筑有限责任公司将该工程中的水暖工程分包给了曹宪财个人，曹宪财又将水暖工程转包给了李栋，李栋将部分水暖工程包给了袁广太，袁广太雇佣马成兴在达林大厦水暖工程中从事水暖工作，工资由袁广太支付，日工资130元，按月结算工资。2014年10月8日，马成兴在工作时，因车辆撞击脚手架，致其从脚手架上摔下受伤，随后被送入白山市中心医院住院治疗，共住院43天，出院诊断为：右跟骨骨折、右髋部外伤。马成兴于2015年4月27日诉至白山市劳动人事争议仲裁委员会，申请确认与白山市建兴建筑有限责任公司之间存在事实劳动关系。白山市劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月6日作出白山劳人仲裁字（2015）62号裁决书，裁决马成兴与白山市建兴建筑有限责任公司从2014年5月至裁决作出之日存在事实劳动关系。该公司不服该裁决，诉至法院。

【案件焦点】

用人单位违反法律、法规规定将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

【法院裁判要旨】

吉林省白山市浑江区人民法院经审理认为：白山市建兴建筑有限责任公司虽是白山市达林大厦工程的承建施工单位，但白山市建兴建筑有限责任公司将该工程中的水暖工程分包给了曹宪财，曹宪财又将水暖工程转包给了李栋，李栋将部分水暖工程包给了袁广太。该工程经过层层转包后，最终由袁广太雇佣马成兴在达林大厦水暖工程中从事水暖工作，马成兴的工资亦由袁广太支付。马成兴虽在该工地从事水暖工作，但其申请与白山市建兴建筑有限责任公司之间存在劳动关系，缺乏法律依据。综上，不能认定白山市建兴建筑有限责任公司与马成兴之间存在劳动关系。故针对白山市建兴建筑有限责任公司诉请，予以支持。

一审判决：原告白山市建兴建筑有限责任公司与被告马成兴之间不存在劳动关系。案件受理费10元减半收取，由被告马成兴负担5元。

上诉人马成兴不服，向吉林省白山市中级人民法院提起上诉。

吉林省白山市中级人民法院经审理认为：依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，白山市建兴建筑有限责任公司将达林大厦水暖工程转包给曹宪财个人，曹宪财又将水暖工程转包给了李栋，李栋将部分水暖工程包给了袁广太。曹宪财、李栋、袁广太均没有相关施工资质，是不具备用工主体资格的自然人，袁广太雇佣马成兴从事达林大厦水暖施工工程，马成兴在施工过程中受伤，白山市建兴建筑有限责任公司具备用工主体资格，应当承担用工主体责任，因此确认白山市建兴建筑有限责任公司与马成兴存在事实劳动关系。

综上，上诉人的上诉理由成立。一审法院适用法律错误，应予纠正。吉林省白山市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销白山市浑江区人民法院（2015）浑民一初字第657号民事判决；

二、白山市建兴建筑有限责任公司与马成兴存在事实劳动关系；

三、二审案件受理费15元，由白山市建兴建筑有限责任公司承担。

【法官后语】

本案经白山市中级人民法院民事审判第一庭讨论，认为该案对于规范用人单位发包、转包行为，对保护劳动者合法权益具有积极意义。

2014年8月21日最高人民法院发布四起工伤保险行政纠纷典型案例之案例一，即上海市松江区人力资源和社会保障局依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》和事实认定张成兵与江苏南通六建建设集团有限公司存在劳动关系并认定张成兵为工伤。上海市第一中级人民法院维持上海市松江区人力资源和社会保障局作出被诉工伤认定的具体行政行为。这属于行政领域认定具备用工主体资格的发包方承担用工主体资格。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”这种用工主体责任应是以支付拖欠工资和工伤保险待遇为主要内容的责任。其中涉及劳动者工伤保险待遇计算问题，就必须经过劳动仲裁机关的工伤认定，进而进行伤残鉴定，从而确定工伤保险待遇支付标准。《工伤保险条例》第十八条明确规定提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。实践中，工伤认定部门对工伤认定以劳动者与用人单位存在劳动关系为前提，因此对于这类用人单位违法转包的案件，法院不确认双方存在劳动关系劳动者就无法进行工伤认定，无法进行伤残鉴定，无法兑现工伤保险待遇，合法权益不能得到有效保护。

《最高人民法院办公厅关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》法办（2011）442号，第六项“关于侵权责任纠纷案件”项下明确规定“职工遭受工伤事故后非因自身原因未进行工伤认定，赔偿权利人请求侵权人承担民事赔偿责任的，应予受理”。对于这类职工遭受工伤事故后非因自身原因未进行工伤认定的案件，最高院又明确规定法院应当予以受理。法院受理后如何计算工伤赔付问题是实践中的难点，其数额需要依据劳动者伤残等级鉴定情况计算。《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第七条、第八条和第十六条分别规定了申请劳动能力鉴定只能由工伤职工或者用人单位提出，申请劳动能力鉴定应当提交《工伤认定决定书》，并为劳动者以及用人单位提供了对初次鉴定结论不服的，可向省、自治区、直辖市申请再次鉴定的权利。因此，伤残等级鉴定必须以工伤认定为前提，由劳动者或者用人单位提出，且在实践中规定了对伤残鉴定不服的完整权利保护体系。因此，法院办案实践中，无权直接委托劳动能力鉴定委员会进行伤残鉴定，委托鉴定机构进行伤残鉴定又没有效力，从而导致劳动者的工伤保险待遇无法计算，违法转包用人单位的用工主体责任承担无法落实。

我国劳动争议案件的处理实行仲裁前置。工伤管理部门对工伤认定以劳动者与用人单位存在劳动关系为前提，不确认劳动关系就无法进行工伤认定，无法兑现工伤保险待遇。因此，在民事领域认定经不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者在工作中发生伤害的，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，确认具备用工主体资格的发包方与劳动者存在事实劳动关系，从而使其依法承担用工主体责任，既有助于落实《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，也有利于实现民事、行政法律的统一以及劳动者权益保护。需要强调的是，这种事实劳动关系是拟制的劳动关系，是不真正的劳动关系，只是用工主体性质的劳动关系，仅仅针对支付拖欠工资和工伤保险待遇的落实上，而不能随意扩张，突破合同的相对性，使发包方承担劳动合同法上的用人单位责任。

编写人：吉林省白山市中级人民法院 毕凝