第一节 如何证明“消极事实”

一般而言，诉讼中律师很少有碰到要证明“消极事实”的情形，然而，一旦碰到，应当如何应对？法官应当如何分配举证责任？

什么是“消极事实”？简单来说，就是没有发生的一种事实状态。我们先看下面两个逻辑命题：“甲偷东西”“甲没偷东西”。其中，“偷东西”的事实人们称之为积极事实；而将“没偷东西”的事实称之为消极事实。在诉讼中，律师有时要完成对某些“消极事实”的证明，但是，从证据学上可以知道，证明消极事实极其困难，因为难以穷尽，相反，诉讼相对方只要举出一个相反事实，就可以颠覆己方观点。那么，律师应当如何证明“消极事实”？以下以专利案件中“新产品”的证明为例进行说明。

1.“新产品制造方法”发明专利的举证倒置

现行的《专利法》第61条第1款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”这一条是典型的举证责任倒置。其原理是，如果产品是新的，竞争对手不大可能有足够充裕的时间开发出获得相同产品的替代方法。产品越新，开发出替代方法的可能性就越小。此外，这种举证责任还体现了一种推定：如果专利权人的专利方法所制造的产品是新产品，而被控侵权人的产品与专利权人的专利方法所制造的产品相同，法律就推定被控侵权人使用专利权人的专利方法制造了相同的产品，^[1]除非被控侵权人提出相反证据推翻这一点。

所谓举证责任倒置，就是将举证责任倒置给被告，原告对于支持己方诉讼请求的实体要件事实不负担举证责任，而由被告负担证伪的责任，若被告举证失败，则法院认可该事实的真实性，被告因此将承担不利后果。^[2]具体来说，对于专利方法侵权纠纷，按照一般的侵权纠纷举证责任分配规则，专利权人指控他人侵权，应首先提供证据证明如下事实：第一，自己拥有某项方法专利权且权利未失效；第二，被控侵权人实施了侵犯该项方法专利权的行为。由于在实践中，他人对专利权的使用总是在生产过程中进行，而专利权人难以进入生产现场取得证据，因而要求专利权人举证证明被控侵权人使用了专利技术在事实上难以实现。^[3]“法律不强人所难”，在这种情形下，如果继续坚持“谁主张，谁举证”的传统规则就会造成不公平的产生，专利权人完全可能因为举证不能而败诉。基于上述原因，专利法从举证分配正义的角度在此进行了举证倒置。但是，要适用这一条款，专利权人必须首先证明，涉诉发明专利涉及“新产品”的制造方法，那么，如何证明“新产品”这一事实呢？

2.对“新产品”证明责任的履行

“新产品”的判断标准规定于《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第17条，即“产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，人民法院应当认定该产品不属于专利法第61条第1款规定的新产品”。换言之，产品本身或者制造产品的技术方案中有一项在专利的申请日之前已经为国内外公众所知的，该产品就不属于新产品。必须指出的是，专利权人对“新产品”的证明责任并不要求达到较高的标准，因为这属于消极事实，原告无法证明穷尽。相比而言，被告只需举出一个相反例证，就足以推翻原告的所有证明。^[4]多数情况下，证明“新产品”这一事实是非常艰难的，能够完全证明的往往是特殊情况。例如，国内外市场上只存在专利权人和被控侵权人两种产品，而专利权人能证明自己产品上市时间早于被控侵权人且在己方产品上市前即已申请专利，就可以完成对“新产品”的证明责任。可以看出，类似的情形对事实条件要求过于苛刻，因此对于多数案件而言，只要求专利权人能够提供初步的可靠证据证明“新产品”的事实即可，并不要求达到绝对的排除所有相反可能性的程度。只要法官基于专利权人举出的初步证据结合社会一般事实和经验规则足够形成一定程度的心证，就应当认为专利权人在这一环节对其主张提出的证据在数量上足够、在质量上充分，可以满足对待证事实的要求，就可以裁量将举证责任转移到诉讼相对方，^[5]由被控侵权人就相反的主张提出证据，如果被告不能提出相反的证据，就应当认为“新产品”这一事实得到确认。这种证据转移的裁量，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条的精神，即“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。