第二节 如何证明“显著性”

在商标行政案件和侵权案件中，经常碰到的一个问题就是如何证明涉案商标的“显著性”。以下以一类典型的商标为例进行说明。

在商标实践中，我们经常能看到企业申请注册这样一类立体商标：该立体标识通常由常见形状的容器（容器本身欠缺显著性）和容器上附着的具有显著性的图案或者文字共同组成。那么，对于这样的立体标识，满足立体商标的显著性要求吗？对于这一问题，存在两种针锋相对的观点。

肯定的观点认为，仅是其中的具有显著性的图案或文字即足以使相关公众正确识别商品来源，具有显著性，因此欲申请注册的商标整体上当然也具有显著性。

否定的观点则认为，作为商标申请注册的三维标识，并不因其包含具有显著特征的图文商标，就当然地具有作为商标注册的显著性。无论商标的各构成要素是否具有显著特征，就商标标志的整体而言，都需要考察该商标标志从整体上是否会被相关公众认作区分商品来源的标志。

笔者认同第一种观点，原因包括四个方面。

第一，从本质上看，这种由常见容器形状和图文标识所组成的立体商标，也属于一种特殊的“组合商标”，而组合商标的显著性并不要求组成商标的每个元素都具有显著性。例如，常见的平面图文组合商标中，通常由文字要素加图案要素构成，但是我们并不会因为其中的文字要素或者图案要素没有显著性，就否定整个组合商标的显著性。事实上，只要其中的任一要素满足令消费者辨识出商品来源的要求，我们就不会从整体上否定该组合商标的显著性。基于同样的道理，我们也不应该因为立体标识的一部分组成元素欠缺显著性而从整体上予以否定。

第二，反对的观点认为，对于这种立体标识，消费者虽然会通过标识的具有显著性的一部分组成元素认知商品来源，但却不会从整体上认知这个商标，因此缺乏识别力。笔者认为，这种担心是没有必要的。对于商标而言，其最重要的功能是引导消费者识别商品来源，而至于消费者能否正确地认识商标本身的类型，平面的还是立体的并不影响商标发挥其基本功能。即使消费者把一个立体商标误认为一个平面的图文商标，但只要对商品来源认知无误，商标法又何必过多干涉呢？毕竟，商标的注册所要求的显著性，并不强制要求消费者正确认知商标的类型，消费者对商标的认知不完整不应成为商标被拒绝注册的理由。

第三，如果认为这种立体标识的部分图文要素已经具备显著性可以独立注册为商标，那么，从整体上看，图文要素加普通容器形状则更可以注册为立体商标。这是因为，相比单个要素的商标保护范围，组合商标的保护范围其实反而更为狭窄（要素的增加反而导致侵权比对时需要考虑更多的因素）。因此，如果图文要素具备商标注册的显著性，则组合后的立体标识事实上反而会缩小权利保护范围，因而从逻辑上说更不应该予以限制。

最后，“法无明文禁止即许可”。尽管大多数的立体商标都表现为在外部形状和线条上的显著性，但这并不是商标法的强制要求，关于立体商标，法律并不苛求每个组合元素都要具有显著性。因此，尽管此种立体标识并不典型，但仍然不应一概拒绝予以注册。事实上，实践中，此类商标的显著性得到认可的例子不在少数。例如，在国际注册第763835号“LU及图”商标申请案中，法国GENERALE BISCUIT公司申请商标指定使用商品为第30类“糖”等。虽然该商标的整体可以被视为商品包装物本身的常见外形，但由于包含具有显著特征的文字“LU”，因而整体上具备了显著特征。^[6]不难看出，此种情形下的立体商标，仅仅在维度形式上与平面商标有别，在显著性的判断和内容的表达上与平面商标并无实质的不同。