一、历史过程的回顾

（一）从《儿童权利宣言》到《儿童权利公约》

19世纪末，在工业化、城市化浪潮席卷下，社会分化加剧，儿童的生存状况每况愈下，贫困的威胁、教育的缺乏引发了一系列社会问题，使儿童问题成为社会的严重关切。人们开始设法变革先前处理儿童事务的方法，一些新的事项，如儿童福利、儿童劳工、义务教育、未成年人的违法处置等被一一提出。在美国“拯救儿童运动”（The Child Saving Movement）的推动下，一场儿童保护社会风潮影响了全球许多国家和地区。

1924年，儿童权利的内容首次以一个统一文本的形式在国际上得到承认，这就是《儿童权利宣言》（《日内瓦宣言》）。最初，《儿童权利宣言》是由“拯救儿童世界联盟”（Save the Children International Union，SCIU）起草并公布的。第一次世界大战后，鉴于儿童在战乱中遭受的苦难，英国的尹兰尼女士（Eglantine Jebb）发起成立“拯救儿童国际联盟”，并发布了《儿童权利宪章》。这个非政府组织坐落于日内瓦，在其积极推动下，国际联盟大会（Assembly of the League of Nations）于1924年通过了《儿童权利宣言》（《日内瓦宣言》）。

1959年，联合国大会通过的《儿童权利宣言》，宣告了各国儿童应当享有的各项基本权利，这是第二份《儿童权利宣言》，标志着儿童权利保护进入到一个新的历史阶段。该宣言在序言中阐述了对儿童进行保护的重要性：

“……鉴于儿童因身心尚未成熟，在其出生以前和以后均需要特殊的保护及照料，包括法律上的适当保护；…发布这一儿童权利宣言，以期儿童能有幸福的童年，为其自身的和社会的利益而得享宣言中所说明的各项权利和自由，并号召所有父母和一切男女个人以及各自愿组织、地方当局和各国政府确认这些权利。”（序言）

该宣言还明确要求：

“儿童的最大利益应成为对儿童的教育和指导负有责任的人的指导原则；儿童的父母首先负有责任。”（原则七）

“儿童在一切情况下均应属于首先受到保护和救济之列。”（原则八）

“身心或所处社会地位不正常的儿童，应根据其特殊情况的需要给予特别的治疗、教育和照料。”（原则五）

“儿童为了全面而协调地发展其个性，需要得到慈爱和了解，应当尽可能地在其父母的照料和负责下，无论如何要在慈爱和精神上与物质上有保障的气氛下成长。尚在幼年的儿童除非情况特殊，不应与其母亲分离。社会和公众事务当局应有责任对无家可归和难以维生的儿童给予特殊照顾。采取国家支付或其他援助的办法使家庭人口众多的儿童得以维持生活乃是恰当的。”（原则六）。

该宣言不仅使儿童的法律主体地位受到国际人权法的确认，而且首次在国际范围内宣布了儿童最大利益原则（原则二）。从此，儿童最大利益原则成为保护儿童权利的一项国际性指导原则。此后，若干国际公约和区域性条约中又多次重申这一原则。1979年联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》第16条第1款第4项规定，任何与婚姻和家庭相关的事务中，“均应以子女的利益为重”；1986年《关于儿童保护和儿童福利、特别是国内和国际寄养和收养办法的社会和法律原则宣言》第5条规定：“在亲生父母以外安排儿童的照料时，一切事项应以争取儿童的最大利益……为主要考虑”；1987年《非洲儿童权利和福利宪章》第4条规定：“任何个人或当局所作的涉及儿童的行为，应主要考虑儿童的最大利益。”1987年，联合国难民高级专员署执行委员会就难民儿童问题明确提出：“对于涉及难民儿童利益的一切行动均应以儿童的最大利益原则和家庭统一原则为指导。”尽管《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》没有规定“最大利益原则”及其适用，但是，人权事务委员会在其一般性意见中提到应将“儿童的主要利益”作为解决婚姻家庭案件的准则。[2]总体来讲，“最大利益原则”已被国际社会普遍承认，并作为为儿童权利保护的最高准则。各国在处理有关儿童事务时，该原则被作为解释相关法律条文的依据。

将儿童权利保护和最大利益原则推向新阶段的，是1989年《儿童权利公约》。1989年《儿童权利公约》的制定和通过是“儿童最大利益”作为一项国际普遍承认的原则得以确立的里程碑。[3]《儿童权利公约》一共分为四部分。第一部分是序言，序言回顾了《联合国宪章》的原则，以及有关人权的宣言和公约中的相关原则。第二部分（第1—41条）是实质性条款，这一部分包括儿童的定义、《儿童权利公约》的原则以及儿童权利的具体内容。第三部分（第42—45条）是程序性条款，这一部分规定缔约国有定期提交执行公约情况报告的义务，联合国儿童权利委员会负责审议各缔约国的报告，并规定了儿童权利委员会的组成和任期。第四部分（第46—54条）规定了公约的签署、批准、加入、生效、修改、保留、退出等事项。

《儿童权利公约》首次在国际范围内确立了关于童年期的条款，要求区分童年期与成年期，根据儿童自身特点，保证其成长、学习、玩耍和发展的时间，更为重要的是，《儿童权利公约》提出了关于儿童保护的最为基本的四项原则，即不歧视原则（第2条），儿童最大利益原则（第3条），确保儿童的生命权、生存权和发展权原则（第6条），尊重儿童的意见原则（第12条）。这四项原则所强调的不同方面，在每个儿童个体成长的过程中是相辅相成、不可分割的。

儿童最大利益原则作为《儿童权利公约》确认的一项基本原则，体现在《儿童权利公约》制定的诸项条款中。儿童最大利益原则在《儿童权利公约》后续的条款中出现了八次。其中，第21条最为鲜明地表达了儿童最大利益原则，它要求“凡承认和（或）许可收养制度的国家应确保以儿童的最大利益为主要考虑”。第18条第1款要求“父母或视具体情况而定的法定监护人对儿童的养育和发展负有主要责任。儿童的最大利益将是他们主要关心的事”。还有不少条款带有中立色彩：比如关涉强制父母与儿童分离必须“符合儿童的最大利益而确有必要”（第9条第1款）；儿童有权同分离的父母经常保持个人关系及直接联系的权利，但违反儿童最大利益者除外（第9条第3款）；暂时或永久脱离家庭环境的儿童，或为其最大利益不得在这种环境中继续生活的儿童，应有权得到国家的特别保护和协助（第20条第1款）；所有被剥夺自由的儿童应同成人隔开，除非认为反之最有利于儿童（第37条第3款）；通过依法公正审理迅速作出判决，并且须有其父母或法定监护人在场，除非认为这样做不符合儿童的最大利益（第40条第2款B（3））。

从《儿童权利公约》的条款框架中，我们可以看出，儿童最大利益原则是一项纲领性原则，它与不歧视原则，儿童的生命权、生存权和发展权原则以及尊重儿童意愿的原则一道，从整体上强调了儿童权利保护的不同方面。同时，这一原则贯穿于《儿童权利公约》下诸多实体性权利条款，既是对相关实体性条款的指导，也与相关实体性条款相辅相成，使这一抽象的原则具体体现为一项权利。

（二）《儿童权利公约》第3条第1款的起草

规定儿童最大利益原则的1989年《儿童权利公约》第3条第1款，最初是由波兰的亚当·洛帕萨教授（后为《儿童权利公约》起草工作组主席）在1978年联合国人权事务委员会会议上倡议起草的。这部草案的提出，是为了使1959年《儿童权利宣言》的内容以具有拘束力的条约形式得以适用。考虑到使用的标准应当包含比介绍性和结论性的条款更为丰富的内容，这部草案的初稿援用了《儿童权利宣言》第二项原则的全部内容：[4]

儿童应受到特别保护，并应通过法律和其他方法而获得各种机会与便利，使其能在健康而正常的状态和自由与尊严的条件下，得到身体、心智、道德、精神和社会等方面的发展。在以此目的制定法律时，应以儿童的最大利益为主要考虑。

一些代表考虑到条款的适应性，对其过于宽泛、笼统的表述感到不满。澳大利亚和美国于1980年向《儿童权利公约》的起草工作小组提交了提案。其中，美国提交的关于儿童最大利益原则的条款表述如下：[5]

一切关于儿童的官方行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局执行，均应以儿童的最大利益为一种主要考虑。

1981年人权委员会工作小组对修正的内容进行首次讨论。不少代表认为波兰代表的初稿涉及范围广泛，能够为儿童提供更全面的保护，但更倾向于以美国的提案为文本的基础，因而，第一次审读通过了美国代表的提案。直至七年以后，才进行第二次审读。在此期间，比利时、国际法律界妇女联合会（International Federation of Women in Legal Careers）和国际废奴主义者联盟（International Abolitionist Federation）分别于1983年和1984年提交了建议书。孟加拉国于1986年提交过一份评论。在1988年的技术评审以及1988—1989年的第二次审读中产生了一些讨论。一项关于将主要考虑（primary consideration）前的“a”更换为“the”的请求被提出，但未被通过。在第二次审读的最后阶段，代表们就修正最大利益原则条款有关讨论的唯一结论是，在“行政当局”（administrative authorities）后增加“立法机构”（legislative bodies）。[6]

虽然《儿童权利公约》第3条第1款的起草过程历经11年之久，但起草工作小组对第3条第1款并没有进行非常细致的讨论。在起草过程中，不少评论者对此感到疑惑，也有不少国家在国内范围进行了激烈的讨论。直到1988年，工作小组并没有对这项原则确立一个明确的表述。但即便如此，《儿童权利公约》第3条第1款的起草和确立还是为儿童最大利益原则的法理学做出了一项具有真知灼见的贡献，即在国际范围内确立“儿童的最大利益”包含其身体、心智、道德、精神和社会等方面的发展。[7]在后续的讨论中，一些代表对这样的表达感到满意，对其理解，既没有要求作出进一步详尽的解释，也没有寻求更为精准的定义。相应地，《儿童权利公约》其他条款的起草均以儿童的最大利益为基准，使其表达在某种特定语境下的影响更为明显。

一方面，《儿童权利公约》第3条第1款的起草者们似乎对“儿童最大利益”早已熟知，通过国内习惯法的大量应用，得出了这样一个结论：“儿童最大利益”无法被周密分析。另一方面，起草者们似乎没有意识到此项原则在不同法理角度下产生的矛盾，认为没有必要为其不确定的限度进行辩护，也不必进一步界定这项原则。因而，尽管儿童最大利益原则通过第3条第1款而确立，并且体现在《儿童权利公约》的各项条款中，却没有任何代表对其本质含义表示过特别关注。这说明，《儿童权利公约》的前五条规定只是作为整体性纲领，要求《儿童权利公约》的其他条款适应于这些纲领性原则。也正是由于人们对这方面要求的忽视，导致了某项具体权利与儿童最大利益在具体语境下不同解释之间的冲突，这在《儿童权利公约》的起草过程中是始料未及的。遗憾的是，准备文件（travaux Préparatoires）并没有留下太多能够协助人们解构关于第3条第1款的信息。在这样的情况下，通过考察第3条第1款的文本来解释儿童最大利益原则的含义，就显得尤为必要。[8]