二、研究现状及成果

在中外学术界，儿童最大利益原则研究是一道亮丽风景，也是一道聚讼纷纭的难题。迄今为止，与儿童最大利益原则相关的论著可谓汗牛充栋，在法学领域多见于人权法、家庭法、教育法学科，但更多的作品出自教育学、心理学、社会学等领域的学者之手。正是这些不同专业领域的研究，丰富发展了关于儿童最大利益原则的智识和运用。

（一）三部里程碑式作品

回顾学术史，首先要提到的是三本系列名著。

20世纪70年代，人们普遍认为，有关儿童和家庭的法律及司法判决没有得到应有的重视和尊重，此时，一部具有里程碑式的关于儿童最大利益的理论著作在美国诞生了。1968年，约瑟夫·格尔斯坦（Joseph Goldstein），安娜·弗洛伊德（Anna Freud）、阿尔伯特·索尼特（Albert Solnit），这三位分别来自家庭法、心理学、儿童学领域的专家与他们的学生们，开始共同致力于探索法律在儿童抚养和安置方面的角色问题。1973年，他们一起迎来了第一部作品的出版。《儿童最大利益之上》（Beyond the Best Interests of the Child,1973）[8]首次引入“心理上父母”的概念，把儿童的心理需求与儿童监护问题联系起来，在理论上，将儿童心理学、社会科学以及儿童实证研究强有力地植入司法程序之中。此后，这一概念被广泛应用于法律领域，特别是在涉及儿童监护权的纠纷中，如离婚案件、涉及继父母或养父母与生理父母的纠纷、涉及非婚生育父母与他人构成婚姻关系后的纠纷、涉及同性父母共同抚养孩子的纠纷等。他们的这项研究从心理学的角度，应用心理分析的方法，通过“心理上父母”的理论，来寻求对儿童最大利益问题的解答，使儿童监护发生了彻底变革。这部著作强烈影响了法官和律师，在法律界，一种以儿童为中心的态度蔚然成风。

继《在儿童最大利益面前》，1979年，这三位作者又出版了《在儿童最大利益面前》（Before the Best Interests of the Child，1979）。[9]该书主要就国家介入亲子关系的问题进行分析，重点论述国家介入的依据及尺度。

1982年，安娜·弗洛伊德不幸逝世，但他们的探索并没有停止。另一位杰出的律师、法学研究者索尼娅·格尔斯坦（Sonja Goldstein）女士加入了这一研究。1986年，与前两部作品地位相当的第三部作品《儿童最大利益之中》（In the Best Interests of the Child，1986）[10]问世了。这部作品的主要贡献在于，回过头来为摇摆不定的亲子关系提供平衡的方法，界定了儿童监护的专业界限。

1998年，这三部作品经过修订，再次以三部曲的形式出版，[11]时至今日，在家庭法中有关儿童监护的问题上依然备受瞩目，已然成为儿童保护制度原理研究的里程碑式的作品。

（二）其他优秀作品

同样值得关注的，还有其他一些优秀作品。

20世纪90年代，由菲利普·奥斯顿（Philip Alston）主编的《儿童最大利益原则研究》（The Best Interest of The Child: Reconciling Culture and Human Rights,1994），[12]从国际人权法与文化融合的角度收录了当时国际上有关儿童最大利益原则的最新研究。在《儿童权利公约》通过最初的几年里，这部论文集的诞生无疑从一个新的视角，在国际人权法的框架下，向人们展示了儿童最大利益原则向国内法转化时面临的主要问题。这部合集在第一部分收录了几篇具有重要影响的文章，比如奥斯顿从文化与人权法融合角度的分析研究，[13]史蒂芬·帕克（Stephen Parker）对这一原则不确定性的论述，[14]约翰·伊克莱（John Eekelaar）关于儿童最大利益与儿童自治能动论的介绍等。[15]在第二部分，各国的学者们分别从国内的角度探讨了有关儿童最大利益原则的实施问题，特别是儿童的教育、就学与监护问题。

2002年，克莱尔·布林（Claire Breen）出版了《儿童最大利益的标准：国际法和比较法中的西方传统》（The Standard of the Best Interests of the Child: A Western Tradition in International and Comparative Law,2004）。[16]作者从西方传统与国际法的角度对儿童最大利益的适用标准进行了分析。鉴于联合国儿童权利委员会将儿童最大利益原则作为一项指导性原则，这项研究聚焦于检验儿童最大利益原则在书中讨论的几个主题中究竟发挥了多大作用。这几个主题包括：西方社会法律传统、女童割礼、不干涉主义与亲权、少年犯死刑、《欧洲人权公约》机制下的传统。这部作品有一个重要观点：儿童最大利益原则是建立在“儿童无邪且需要保护”的西方传统观念的基础之上的，倘若人们一旦发现（某些）儿童与此（ “儿童无邪且需要保护”）判断标准不相符合，这一原则的适用便出现了困难。为此，考虑到标准的灵活性，应当把儿童最大利益原则看作国际法和国内法中儿童权利的支持性原则。

20世纪70年代开始，关于儿童最大利益原则含义不明、标准不清的批判接踵而至。的确，儿童最大利益原则的这一特征是它在国内实施的主要困难。尽管这一原则通过1989年联合国《儿童权利公约》在国际人权法和国内法中被确立为一项指导性原则，但面对缔约国正确履行公约下法律义务的实际困惑，进一步明确这一原则的含义、地位与作用，还是显得十分必要。2007年，英国学者迈克尔·弗里曼先生（Michael Freeman）出版了《〈联合国儿童权利公约〉第3条儿童最大利益评注》（A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child: Article 3 The Best Interest of The Child,2007）。[17]这部作品从国际人权法的角度，特别是在《儿童权利公约》的框架下分别介绍了儿童最大利益原则与其他国际人权文书的关系，公约第3条的含义与角色等。这一研究，为各国正确理解和定位公约中儿童最大利益原则，正确履行公约下的法律义务做出了卓越贡献。

还有一些同样优秀的作品涉及儿童最大利益原则。比如，莎伦·德特里克（Sharon Detrick）的《联合国儿童权利公约评注》（A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child，1999）[18]对《儿童权利公约》的起草历程、内容、适用、作用及限制进行了系统的介绍。该书的第二部分还对《儿童权利公约》各条款进行了详细的解释和评注，包括对第3条有关儿童最大利益原则本质的分析、缔约国履行国际法律义务的范围等，并叙述了欧洲人权法院对该项原则的解释。

迈克尔·金和克里斯廷·派珀（Michael King and Christine Piper）合著的《法律如何看待儿童》（How the Law Thinks of the Child,1995）[19]讨论了在法律体系中处理有关儿童虐待、儿童监护以及违法少年案件时，涉及的儿童最大利益问题，并论及自由裁量权的范围以及法律和其他学科的相关性。这部作品汲取了自创生理论和彻底构建主义的观点，认为重新构建法律体系中的儿童福利问题能够避免儿童福利政治化。

朱莉娅·菲昂达（Julia Fionda）主编的《童年的法律概念》（Legal Concepts of Childhood，2001）[20]提示人们深入思考儿童在法律中的地位与处境。书中写道，在我们的历史和现代理论中，儿童是谁？儿童是什么？什么构成了童年？这些问题的答案是随着儿童与国家关系的变化而不断改换的。就什么是“儿童期”的法律概念的解释，实际上包含着人们对如何看待儿童的不同见解，还不免包含着人们对儿童能力的期待，而这些期待有的早已超出了儿童自身具备的能力，或许是不恰当、不公正的。正是这些不恰当、不公正的期待，要求人们从一定程度上对儿童进行保护，并承担起保证儿童福利的责任。这部论文集讨论了法律学科中有关儿童的不同角色，强调成人往往从各种不同的角度看待儿童，包括诉讼当事人、被害人、犯罪人、所有人的财产、福利服务的接受者等，继而分析了在不同学科中法律执业者们是如何看待儿童的。在不同的情境下，儿童的角色在法律执业者的眼中千差万别，比如，他们可能被视为应当受到关心、被保护的对象，或是自主的权利拥有者，抑或是缺乏道德意识、心智能力者，也可能是心智成熟、具备完全行为责任能力的人。该文集还从不同学科，包括法学、社会学、心理学、哲学以及文学等多方面，讨论有关儿童期的概念。

斯坦福·卡兹（Stanford N.Katz）、伊克莱（John Eekelaar）、麦克莱恩（Mavis Maclean）共同主编的《跨越世纪：美国和英格兰的家庭法律政策》（Cross Currents: Family Law Policy in the United States and England，2000）[21]运用比较研究的方法，对20世纪50年代至21世纪初美国和英格兰家庭法领域的主要问题进行了总结分析。其中，有两篇论文主要探讨了儿童最大利益。

迈克尔·金（Michael King）主编的《儿童福利的道德议程》（Moral Agendas for Children’s Welfare,1999）[22]讨论了儿童法中的道德体现和有关道德的事项，涉及的问题包括对儿童有益的性别、原教旨主义、儿童福利的法律工作与儿童心理分析工作之间的矛盾等。

此外，还有一些论文值得特别关注，比如，约翰·伊克莱（John Eekelaar）在《儿童权利的出现》（The Emergence of Children’s Rights,1986）[23]一文中讨论了儿童权利和最大利益在英国法中的发展，并提出儿童自治的利益的法律地位及其重要性。伊克莱认为，儿童自治是一项重要的儿童权利，而不是一项危险的权利。这项权利赋予儿童犯错的权利。

（三）近十年来的最新成果

近十年来，学界对儿童最大利益原则的研究不断取得新的成就。

约翰·托宾（John Tobin）题为《评判法官：他们采用权利的方式处理儿童问题了吗？》（Judging the Judges: Are They Adopting the Rights Approach in Matters Involving Children?，2009）[24]的文章，通过讨论一系列国内、区域和国际案例法，强调了法官适用儿童权利的能力，并对儿童权利语境下最大利益的基本要素作了分析。

吉恩·采尔马特（Jean Zermatten）在《儿童最大利益原则：语义分析和功能》（The Best Interests of the Child Principle: Literal Analysis and Function，2010）[25]一文中对《儿童权利公约》下的儿童最大利益原则作了概念和语义分析。作者认为，儿童最大利益原则在19世纪晚期至20世纪早期的历史文献并不多见，但作为当代法律概念的产物，儿童最大利益原则的内容和功能，通过一系列的学术研究和规则论证，在法学理论中已占有一席之地。这篇论文通过分析该项原则与《儿童权利公约》中其他条款的关系，谨慎地指出，不应将儿童最大利益理解为一项充满主观性的原则，并提倡对这一原则注入更多客观实在的理解和解释。

大卫·阿查德（David Archard）和玛丽特·斯基文尼斯（Marit Skivenes）共同撰写的《决定最大利益：挪威和英国的基本原则和判例》（Deciding Best Interests: General Principles and the Cases of Norway and the UK，2010）[26]论述了诠释最大利益原则所面临的困难。这篇论文假设理性的审议程序是使儿童获得最大利益的最佳方法，建议立法者不要大量、具体地规定什么是每一个孩子的最大利益，而是应当致力于形成一个列明儿童最大利益相关核心要素的清单。这个清单的内容不可穷尽，并且它能够帮助每一位儿童利益的决策者，在任何有关某一儿童利益的案件或事项上进行正确地评估和判断。同时，儿童自己的主张在任何有关最大利益的审议中是不可缺少的。法官应当将客观事实与援引的、大量的、具有争议的假设区分开来。

除了法学领域，儿童的最大利益也受到社会学和心理学学者的关注。保罗·米勒（Paul Millar）在《儿童的最大利益：一个以证据为基础的方法》（The Best Interests of Children: An Evidence-Based Approach，2009）[27]中，从实证的角度，通过数据对亲子法中儿童的最大利益作出分析。儿童的最大利益在家庭法中，特别是在有关儿童监护和抚养的案件中，是最重要的准则。儿童的最大利益与社会学理论紧密相关，社会学中通过调查研究得出的数据决定了儿童利益的重要的构成因素、特征和界限。米勒在这一研究中通过收集、分析司法数据中心以及国家发布的大量信息，发现儿童照顾者的性别因素并不重要，家庭成员的活力以及育儿策略对儿童的利益起到关键作用。这意味着，父母的行为决定着儿童利益的多少得失。米勒认为，在离婚的情形下，儿童的发展问题主要源于父母与子女的亲密联系被中断，他建议，法律应当保护儿童与爱他们的亲人之间的亲密联系。

本杰明·嘉伯（Benjamin D.Garber）所著的《家庭法领域的发展心理学：理论、适用以及儿童的最大利益》（Developmental Psychology for Family Law Professionals: Theory,Application,andThe Best Interests of the Child，2010）[28]，从儿童心理发展的角度，在家庭法的范畴内对儿童最大利益的理论与适用进行了分析。作者建议，将发展心理学理论，包括任一儿童在不同阶段的发展需求、儿童的发展轨迹等理论纳入立法和审判的考虑要素中。特别是对儿童造成影响的虐待、忽视、移徙、离婚等事件和案件的处理和审判中，发展心理学的运用将起到重要作用。

与国际人权法宗旨的推定扩展相伴随，儿童最大利益原则与其形成之初相比，已经发生了很大变化，其适用范围从最初的婚姻家庭法领域的儿童监护权的纠纷，发展到与儿童相关的各个领域，成为一项跨学科研究。比如：在儿童教育方面，免费教育、免于教育歧视、禁止体罚等获得最大利益原则的有力支持；在少年司法方面，司法的正当程序和审判后的保护处分对违法少年进行的特别保护，体现了保护儿童最大利益的明显意向。[29]特别是近些年来，学者们根据司法实践结合理论探讨，从更多新的角度发掘儿童最大利益原则的适用性，如胎儿的生命权与儿童的最大利益原则[30]、人造婴孩的最大利益[31]、母乳喂养与儿童最大利益[32]，变性父/母家庭中的儿童最大利益[33]、同性父母抚养权与儿童最大利益[34]、移民法律和程序中的儿童最大利益[35]、律师的角色与儿童的最大利益[36]、儿童的最大利益、意愿与医疗健康[37]、体罚儿童和儿童人格尊严与最大利益原则[38]等。纵观这些新发展，可以看到，其共同特点是，强调通过国家的积极介入，实现儿童与成人在道德、地位、权利上的平等，从而促进和保障儿童的基本人权。

（四）中国学界的研究

近些年来，我国学者，特别是人权法、家庭法、教育法领域的学者，在儿童最大利益原则研究方面作出了艰辛努力，取得了瞩目的成果。

继一批基础性人权理论论著问世，一些论著聚焦儿童权利原理，从人权法的角度讨论什么是儿童的最大利益，提出政策和法律意见。柳华文主编的《儿童权利与法律保护》（2009）[39]着眼于中国的实际问题，通过大量的理论研究和案例分析，探讨了当前中国儿童权利保护所面临的诸多问题，包括弱势儿童的权利保护、儿童利益最大原则的国内实施、《未成年人保护法》的修订与实施、农村留守儿童的问题、通过社会性别视角下的儿童权利保护、儿童安康与权利保护、中国残疾儿童的权利立法和法律实施、中国儿童的出生登记问题、女童性侵害问题、未成年人犯罪刑罚适用问题等。再如，王雪梅撰写的《儿童权利理论：一个初步的比较研究》（2005），[40]通过对儿童权利的解析，分析我国儿童权利保护法律实践，并对联合国《儿童权利公约》进行比较研究，指出了我国儿童权利保护应努力的方向，其中有专门关于儿童最大利益原则的介绍分析。

一些论著围绕父母的抚养义务、抚养权以及离婚后的子女监护制度、探望权等问题，对儿童最大利益原则的理论和实践问题进行了深刻独到的论述。[41]夏吟兰所著的《美国现代婚姻家庭制度》（1999），系统研究了美国传统家庭法中的结构制度，包括当时美国的离婚制度、子女监护和探视制度，而且对非传统家庭法中的弹性婚姻，如伴侣关系、推定婚姻以及美国家庭法中的热点问题，包括儿童最大利益以及儿童福利问题的适用，作了详尽分析。再如，王丽萍所著的《亲子法研究》（2004）[42]系统研究了亲子法的历史沿革、亲子关系的确定及其种类、未成年子女在家庭中的权利、父母对于未成年子女的抚养义务、离婚家庭以及同性家庭中的亲子关系等。

值得注意的是，一些论著和论文围绕儿童教育制度改革，对儿童教育公平和教育质量问题，做了大量开创性研究。董奇、辛涛主编的《如何开展中小学校督导评估》[43]注重学生权益的保护，系统研制了一套普通中小学校督导评估方案，提供了一套完整的学校督导评估工具，并辅以评估工具应用的案例进行解释说明。这项研究还对我国法律框架下的学校督导评估指标体系进行分析，提出制度建设的若干意见。尹力撰写的《儿童受教育权：性质、内容与路径》[44]综合教育学、法学和社会学等多学科视角，基于儿童权利保护和儿童最大利益原则的理念，论述了如下内容：儿童受教育权利的性质、内容及其独特性；义务教育的基本价值取向、权利/义务的享有者/承担者以及承担义务的内容；如何保障受教育权，以及儿童受教育权受到侵害时，如何获得补偿和救济等问题。

总得看，教育学和教育法学领域的作品十分丰富。[45]一些调查研究从社会学的角度，对中国儿童的生存发展状况进行了实证分析和讨论，并提出改进的建议。尚晓援撰写的《建立有效的中国儿童保护制度》（2011）[46]对预防和制止针对儿童的暴力、虐待、忽视和剥削等行为的制度安排进行了深入的考察和分析。这部作品揭示了存在于中国家庭中和家庭外对儿童的暴力、虐待、忽视和剥削等问题，分析其原因和严重程度。尚晓援认为，中国以家庭为基础的儿童保护，不是因为儿童享有公民权利，而是因为家庭期望儿童长大以后，以某种方式回报父母。人们普遍认为父母采取怎样的抚养和教育子女的方式，他人无权干预。因此，当父母对孩子实施暴力、忽视和虐待时，没有有效的机制保护儿童免受来自家庭的伤害。而对于那些失去家庭保护的儿童，我国也缺少有效的制度来保护他们免受虐待、暴力、贫困的侵害。针对上述情况，作者提出了一个建立儿童保护制度的路线图。[47]尚晓援的另一部相关作品《中国孤儿状况研究》（2008）[48]通过对中国孤儿群体的生存和成长状况、中国的孤儿救助和照料制度进行考察分析，揭示了中国孤儿主要生活在他们原来的社区，依靠亲属网络的资助，以及亲属的照料和抚养成长。多数养护孤儿的家庭无力负担需要钱财付出的教育和医疗费用，导致很多孤儿生活在贫困中。而在57.3万名孤儿中，接近总数的1/3没有得到国家经常性的制度救助。这一研究呼吁中国政府和社会各界对孤儿的关注和支持，以确保他们获得健康成长的必要条件。此外，王雪梅撰写的《儿童福利论》（2014），[49]对东西方儿童福利理论、体系、制度进行了比较研究，考察了儿童福利制度的演进历史，探究了不同国家儿童福利制度发展特点、模式及其变革，我国儿童福利制度状况以及变革的必要性。王雪梅认为，中国儿童福利制度体系应满足儿童在物质、心理、精神和社会发展的实际需要，采用政府为主导、家庭承担首要责任、专业化社会化的运行模式，尽快从福利服务模式转向普惠制儿童福利模式。