第一章 司法鉴定概论

本章概要

本章主要介绍司法鉴定的基本概念、基本属性,司法鉴定学的学科定位,司法鉴定的目的和主要任务,司法鉴定的价值和功能,执业分类和系统结构等。其中,司法鉴定的法定概念、立法含义和本质特点、基本属性是本章的重点。学习本章内容,应当了解与鉴定相关的范畴,掌握司法鉴定的概念、功能与目的,以及该学科的地位。

第一节 司法鉴定的基本概念

一、鉴定与司法鉴定

(一)关于鉴定的语义

“鉴定”一词可拆分为“鉴”与“定”,其中“鉴”为仔细审视、查验或鉴别,本身表现为一系列带有连续性行为的程序活动,这些程序既包括“鉴”的启动行为,也包括鉴定人亲自对鉴定客体的审视、察验或鉴别等行为。“定”则可理解为“认定”或“断定”,是鉴定程序所制造出来的“产品”,也是鉴定实施的程序性结果以及目的之所在。“鉴”与“定”具有密不可分、先后承继以及连续不断的关系,“鉴”的程序规则是鉴定活动赖以展开的支持力量,也是“定”得以生成的空间,无论是作为证据内容的鉴定意见还是作为证据载体的鉴定意见,它们相对于鉴定程序来说,均具有“实体”的意义。司法鉴定需要通过法定的诉讼程序检验,并通过可检验性和错误可证实性来体现它的可靠性和有效性。[4]一般来说,鉴定可分为科学鉴定、技术鉴定和司法鉴定。科学鉴定主要用于科研成果的评价和鉴定;技术鉴定主要是为行政执法和行政管理服务;司法鉴定主要是为诉讼活动提供技术保障和专业化服务。三者的性质、特点、适用范围、调整手段既有联系,也有区别。“司法鉴定”一词最初仅指法院启动的鉴定,但随着司法实践发展和法制的推进,“司法鉴定”一词的内涵也随之不断发展变化,不宜再采用狭隘观念去理解它。

“司法鉴定”一词在我国的使用已有几十年的历史,学者、专家乃至普通老百姓对这一词已是相当熟知。[5]“司法鉴定”不是“司法”和“鉴定”的简单叠加,“司法”也并不是说这种鉴定是由司法机关进行或是具有司法裁判的性质(或具有行使司法权的意味),而只是表明司法鉴定活动是在司法过程中进行的,说明该鉴定主要是为司法活动服务的。从这个意义上讲,司法鉴定属于证据调查活动,鉴定意见绝不同于法官的判断,它指向的目标是为事实裁断者认识能力欠缺提供的一种专业知识的补充。司法鉴定的基本属性就在于其法律性与科学性的统一。它既不是纯科学技术性的活动,也不是仅仅为某一司法职能服务的活动。“司法”两字仅是标明了“鉴定”的法定性,说明该项活动是具有法律意义的,其操作受法律约束和规范,其结论一经采信便具有法律效力。“司法鉴定”是在诉讼过程中为诉讼活动提供保障与服务的,不同于公民日常生活中对有些事项鉴别真假的活动。这类日常鉴别活动不涉及诉讼活动,也不具有司法鉴定的内涵。

(二)司法鉴定的含义

司法鉴定的含义可以分为广义和狭义两种。广义的司法鉴定,是指鉴定人运用科学技术或者专门知识对纠纷解决过程中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。广义上的司法鉴定为诉讼、仲裁、公证、调解等多种争议解决方式提供科学实证结果。狭义的司法鉴定,是指鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。从适用范围看,狭义的司法鉴定只是诉讼中的科学技术实证活动。

我国司法鉴定的立法采用了狭义的概念。2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》(本书以下简称《决定》)(本《决定》根据2015年4月24日第十二次全国人民大会常务委员会第十四次会议《关于修改〈义务教育法〉等五部法律的决定》修正)。《决定》第1条规定:“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”这里的诉讼活动,既包括刑事诉讼中的侦查、起诉、审判、执行等活动,也包括民事诉讼和行政诉讼活动中的审判、执行等相关活动。本书认为,随着社会的进步与发展,司法鉴定的含义采用广义的界定更为符合国家和社会对司法鉴定的需求,也更符合司法鉴定行业发展的实际情况。

司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。这一概念主要包括以下几层含义。

1.司法鉴定是在诉讼活动中进行的活动。法律之所以将诉讼活动中的“鉴定”称为“司法鉴定”,并不是鉴定活动本身具有司法职能,而是因为鉴定是在司法诉讼活动中进行的。在现实生活工作中,需要运用科学技术或者专门知识进行鉴别和判断的问题很多,但这些活动不一定都属于司法鉴定。只有在诉讼活动中对案件的某些专门性问题进行鉴别和判断的活动,才属于法定意义上的司法鉴定。我国的诉讼活动包括刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼三大类。因此,《决定》规定的“在诉讼活动中”,就是指在刑事、民事、行政三种诉讼活动中,不局限于案件正式提起诉讼后的中间阶段,包括诉前、诉中及诉后的执行阶段。

2.司法鉴定的主体是司法鉴定人。司法鉴定人是指在诉讼活动中,依法接受委托对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的人。司法鉴定人不属于司法人员,而是一种特殊的诉讼参与人,英美法国家将其称为“专家证人”。鉴定人作为一种特殊的诉讼参与人,必须具有解决诉讼涉及的专门性问题所必需的科学技术手段、专门知识、执业经验和职业技能,并承担依法就提供的鉴定意见出庭作证的义务。

3.司法鉴定的目的是为了解决诉讼涉及的专门性问题,帮助诉讼查明和认定案件事实。《刑事诉讼法》第144条规定:“为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”。《民事诉讼法》第76条第1款规定:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定”。可见,司法鉴定的目的就是为了解决诉讼涉及的专门性问题。这些问题主要是指在刑事、民事、行政诉讼中,需要证明的事项,如亲缘关系的确定、精神疾病的认定等,对那些仅凭侦查人员、检察人员或者审判人员等一般人的直观、直觉或者逻辑推理无法作出肯定或者否定判断的专门性事项,必须依法运用科学技术手段或者专门知识对专门性问题进行鉴别和判断,否则无法查明。

4.司法鉴定的方法是运用科学技术手段、专门知识、执业经验和职业技能进行鉴别和判断。司法鉴定是诉讼活动中一项重要的调查取证活动,其取证必须借助于科学技术或者专门知识进行鉴别和判断。“科学技术”是指人类在利用自然和改造自然过程中形成的反映自然、社会、思维等客观规律的知识体系。“专门知识”是指人们在某一领域的生产劳动及实践中积累起来的专业知识、方法和规律的总结。

5.鉴定人应当提供鉴定意见。鉴定人在完成鉴定工作后,应当依照法律规定的要求,向委托机关提供本人签名的书面鉴定意见。“鉴定意见”是指鉴定人在运用科学技术、专门知识、执业经验和职业技能对诉讼中涉及的专门性问题进行鉴别和判断的基础上给出的结论性意见。鉴定意见作为鉴定人个人的认识和判断,表达的只是鉴定人个人的意见。

在司法实践中,由于对鉴定意见的本质特征缺乏必要的认识,致使有些办案人员往往对鉴定意见不加以分析判断,也不进行必要的质证和审查,盲目地予以认定,导致在诉讼中出现了不少问题。特别是在一个案件中对某一事项有多种不同鉴定意见的情况下,办案人员往往以鉴定人员的学历高低、资历深浅,或者鉴定机构的级别来决定对鉴定结论的取舍,忽视通过对每个鉴定人进行质证,进而审查其鉴定意见的科学性、可靠性,从中选择正确的鉴定意见。[6]

(三)统一规范司法鉴定概念的意义

我国的立法对司法鉴定的概念历经了不同界定的过程。[7]《决定》(草案)中界定为:“司法鉴定是鉴定人运用科学技术或者专门知识对涉及诉讼的专门性问题进行检验、鉴别和判断并提供鉴定结论的活动。”《决定》将其界定为:“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”在鉴定前直接冠以“司法”,受到司法范畴的限定,使鉴定与司法活动联系起来,鉴定因此获得了诉讼的性质,这为进一步扩张鉴定为司法服务,鉴定机构和鉴定人相对其他诉讼主体而中立创设空间,为司法鉴定成为证据方法提供了条件。[8]同时,也为鉴定成为诉讼活动的一部分提供了法律依据。立法将其界定为提供鉴定意见的活动,且这种提供鉴定意见的活动与鉴定人对于专门性问题进行鉴别和判断并列,属于一种连续性的整体活动,缺少任何一项则不具有完整的意义。这表明鉴定既存在鉴定人对于专门性问题进行鉴别和判断行为,也存在这种行为的结果,以及提供鉴定意见的行为。如果鉴定人没有对于专门性问题进行鉴别和判断,提供的鉴定意见则无效,因为违反了鉴定行为的“连续性”,不符合鉴定的实质概念;如果鉴定人对于专门性问题进行鉴别和判断,而没有提供鉴定意见,鉴定不仅没有达到委托或聘请的目的,而且出现“连续性”的中断,也不是法定意义上的鉴定。在实践中,不能排除上述现象的存在,前者是因为鉴定人的主观原因,仅在鉴定书上签字而没有实际进行任何鉴定行为,属于“挂名的鉴定人”,或主要的鉴定活动由其助手来完成,鉴定人仅为形式上的署名人;后者因鉴定客体不具备鉴定条件,无法得出鉴定意见,鉴定人作出结论客观上存在不能,或因鉴定人自身能力的不足,对于符合鉴定条件的鉴定,不能得出鉴定意见,属于鉴定人主观上的不能,仅提出倾向性的意见。《决定》为避免上述情况的发生,保证鉴定的质量和程序的合法,采用在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或专门性知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断“并”提供鉴定意见的活动的规定,为合理构建鉴定诉讼程序规则提供了法律依据。

1.统一规范司法鉴定的概念是司法鉴定制度的基石。司法鉴定在诉讼中的地位作用、鉴定权的归属、司法鉴定管理、司法鉴定实施程序及标准问题,以及司法鉴定文书制作规范等一系列实践中亟待解决的问题,都应当围绕司法鉴定的内涵和外延进行科学的构建。因此,对司法鉴定概念作出正确界定,不仅能够深入理解和掌握司法鉴定,还能够明确司法鉴定与其他专业技术鉴定的区别,以及司法鉴定的地位和作用,甚至对于构建中国特色社会主义司法鉴定制度也具有十分重要的意义。

2.统一规范司法鉴定的概念是规范司法鉴定执业活动的前提条件。这有利于将司法鉴定作为一种诉讼过程中的证据调查活动,强调它的法定程序性质,从鉴定的启动到鉴定结论的生成,整个过程都存在鉴定法律关系主体的互动,体现程序的参与性不同于“科学技术活动”,不同于所谓的“技术侦查行为”;同时,这种证据调查活动包涵了它是“诉讼中一项重要的调查取证活动”[9],不同于单纯的证据收集活动[10],在某种意义上它属于一种“制造证据的活动”。因此,以证据调查活动作为鉴定的基本定性,能够充分反映鉴定参与诉讼的程序性。

3.统一规范司法鉴定的概念是规范司法鉴定管理活动的基础。一方面有利于澄清对司法鉴定认识和理解上的错误。如认为纳入司法行政部门统一登记管理的鉴定为司法鉴定,未纳入统一登记管理的鉴定不是司法鉴定,实质上鉴定是否纳入统一登记管理不是区分一般鉴定与司法鉴定的标准,而应以是否涉及诉讼的专门性问题,即是否为诉讼活动提供支持作为标准。这里存在对社会鉴定机构性质的认识错误。社会鉴定机构相对职能鉴定机构而言,是根据设立的主体不同而对鉴定机构作出的分类,职能鉴定机构只是在执业范围上有所限制,社会鉴定机构不受限制,并不是社会鉴定机构面向社会接受委托从事鉴定业务。司法鉴定的科学性不仅是采用科学技术,主要包括鉴定人的科学性,是掌握科学技术或者特殊经验的专家;鉴定运用的原理与方法属于科学的原理与方法;鉴定使用的仪器设备符合科学的标准;鉴定得出的结论符合科学推理的要求;等等。另一方面有利于全面准确地理解司法鉴定。司法鉴定作为一种客观化程度最高的司法证明制度和证据调查方法,不仅直接为诉讼活动提供可靠的技术保障和专业服务,而且也为其他法律活动、准司法活动、行政执法、社会管理和各种社会纠纷解决活动提供证明手段。

二、司法鉴定的基本属性

司法鉴定的基本属性主要指的是法律性、中立性和客观性的统一。它们决定了司法鉴定的发展方向、管理模式、鉴定体制和运行机制。

(一)法律性

法律性主要是指司法鉴定机构、鉴定人和鉴定活动具有的法律特征和合法性要求。

1.鉴定程序要严格遵守诉讼法的规定,如在刑事诉讼中,鉴定只能在诉讼过程中提起并由承办案件的机关决定,不能因个人意愿随时启动和实施。

2.司法鉴定机构必须经过国家司法鉴定的主管部门批准和授权或经司法机关临时指定或者委托。[11]

3.鉴定客体(对象)仅限于案件中经过法律或法定程序确认的某些专门性问题。

4.鉴定主体必须是具有鉴定人职业资格的自然人,而不是鉴定组织或业务部门及技术部门。鉴定人作为诉讼活动的参与人,不仅应具有法定资格,而且还应当依法出庭接受询问和质证。

5.鉴定活动属于以科学技术手段或者专门经验、技能核实证据的诉讼参与活动。

6.鉴定意见是法定的证据种类之一。

(二)中立性

中立性主要是指司法鉴定机构和鉴定人在诉讼活动中应当具有相对独立的诉讼地位。一是不能与诉讼职能部门有直接隶属或依附关系,如参与诉讼的侦查机关、起诉机关、审判机关以及其他相关部门;二是不能与诉讼双方存在利害关系;三是不能与委托部门或鉴定要求存在可能的利益关系,这是实现鉴定公正的基本保证。

司法鉴定机构和鉴定人在诉讼活动中保持中立地位,依法独立执业是保障司法鉴定活动客观公正的内在要求,其原因主要有四个方面:(1)在司法证明活动中,保持中立地位是程序公正的要求。(2)在进行科学技术活动时,排除人为因素的干扰,保持中立性和独立性既是科学精神的体现和要求,也是保障结果客观真实的前提条件。(3)程序正义的要求,即“任何人都不能成为自己的法官”。(4)作为一种证明和评价活动,在当事的第一方和第二方之间,保持第三方的法律地位是公正性、权威性的基本保障。在技术检测和检验活动中,由于第一方评价(当事人自己为自己证明或作出评价,但因其直接的利害关系可信度最低)和第二方评价(由使用者进行证明或作出评价,也因为存在间接的利害关系甚至利益驱动)难以被对方接受,往往造成多次证明或评价。因此,只有第三方评价(由无利害关系的第三方权威机构作出证明或评价)因其中立性具有较高的证明力和权威性,因而具备被普遍接受和采用的基础,能够“一个证明,多方使用”。基于司法鉴定这一属性,司法鉴定机构和鉴定人在实施鉴定活动时,既不是对司法机关负责,也不是对当事人负责而是对法律负责、对科学负责、对所委托的鉴定事项负责、对自己的执业行为负责,最终是对案件事实负责。

司法鉴定的中立性是其内在价值要求。一方面消除“侦鉴合一”“检鉴不分”体制可能带来的不公正现象,避免鉴定机构因隶属控诉机关受部门行政干预、权力干预而迷失公正方向;另一方面,要求能够避免公检法机关各自为政,在互不认同或抵制的状态下通过职权的滥用对同一专门性问题进行重复鉴定,制造出多个冲突的鉴定意见,影响司法鉴定的严肃性和权威性。因为鉴定问题不仅仅涉及科学性问题,它也是一项借助于科学知识和科学仪器、科学方法进行检验分析并具有主体性的活动,同时也具有较强的法律性,只有以中立性作为方向指引,才能保证这一活动真正的独立,为诉讼提供客观、公正和可信赖的“公共产品”。

侦查机关作为刑事诉讼中执行控诉职能的一方诉讼主体,对其控诉主张负责。虽然法律明确要求其既要收集对犯罪嫌疑人不利的证据,也要收集对其有利的证据,但特定的诉讼地位和长期形成的追诉倾向使得有些侦查机关更注意收集对犯罪嫌疑人不利的证据,而疏于收集对犯罪嫌疑人有利的证据。如果鉴定人与侦查人员同属一个单位,难免受到一些侦查人员追诉倾向的影响,在鉴定过程中也会更注意对犯罪嫌疑人不利的鉴定意见,难保鉴定意见的客观公正。由于侦查活动往往非常紧急,随时会遇到有关问题需要鉴定,就此而言,侦查机关内部设置技术鉴定机构有利于侦查的及时性。侦查活动的这一特征决定了侦查机关内部仍可保留一部分鉴定机构和鉴定人,为侦查工作的顺利开展提供技术支持。需要说明的是,从大多数国家的实践来看,警察部门主要负责犯罪现场调查和证据材料搜集,而鉴定工作则由在诉讼中具有中立地位的专门的社会鉴定机构负责。独立设置鉴定机构,不仅没有影响侦查、公诉机关行使侦查破案和审查起诉的职能,反而提高了其公信力和办案效率。[12]

事实上,司法鉴定的独立性更着眼于司法鉴定人的具体鉴定工作独立于委托人和司法鉴定机构的行政领导以及其他司法鉴定人,强调的是司法鉴定内部工作制度的客观要求。(1)司法鉴定人应当独立于委托人。无论是否实行社会化运营,鉴定人都必须独立于委托人,并实行回避原则,不能受委托人直接或者间接、有形或者无形利益的影响以及现实或者潜在利益的支配。大陆法系国家司法官对鉴定人具体鉴定工作的监督,是对鉴定程序、鉴定方法等的监督,并不是干涉鉴定人的具体鉴定工作。(2)司法鉴定人应当独立于司法鉴定机构的行政领导。在我国,资格型司法鉴定人必须是在司法鉴定机构中执业的自然人,鉴定人进行鉴定是由鉴定机构直接指定的,但鉴定机构的行政领导不得干涉鉴定人的具体鉴定工作。只有鉴定中立于诉讼中和管理上的权力,才可能保证鉴定的独立,否则,鉴定有可能被迫服从于领导意志。(3)司法鉴定人应当独立于其他司法鉴定人。对于同一案件,即使在相同的技术条件下,由于鉴定人的认识水平存在差异,或者学术观点存在分歧,都会导致不同的司法鉴定人对同一鉴定客体可能形成不同的鉴定意见。作为一种科学技术实证活动,司法鉴定并不适用少数服从多数的工作原则。

(三)客观性

司法鉴定的客观性是客观规律、客观事实和科学定理对司法鉴定工作提出的基本要求。司法鉴定意见的确定性和权威性,一般取决于两个要素:(1)正当法律程序的保障(保证司法鉴定的合法性和公信力);(2)鉴定意见的客观性(真实性)。鉴定意见的客观性源于三个方面的因素:(1)科学性。司法鉴定是科学认识证据的重要方法和手段,司法鉴定是以科学技术为生命的。司法鉴定过程就是一个科学认识的过程。司法鉴定的意见,往往就是科学认识的结论。人类社会经过上千年的无数实验和探索,发展、归纳和总结出的科学规律、科学定理、科学理论、科学知识,构成司法鉴定的基本理论、基本知识和基本技能、基本方法、基础设备。这正是建立在人类社会公认的科学规律、科学定理和科学结论基础上的司法鉴定意见与证人证言之间的根本区别。(2)专业性。鉴定意见的可靠性取决于它产生的过程和方式,取决于它的专业化、职业化程度和专业技术水平。司法鉴定的专业性,主要指的是专业技术机构的专业技术人员,根据专业技术理论、知识和方法,采用专业技术设备和手段,按照专业技术程序规范和技术标准规范的要求,对专门性问题进行识别、比较和认定、评断,并得出专业性结论的活动。(3)统一性。不仅自然规律、科学原理和技术方法、技术标准具有统一性,而且鉴定程序和鉴定人资质要求上也具有统一性,以此保障鉴定的同一性和可比性。

需要指出的是,司法鉴定意见也有其主观性的一面(这也是产生重复鉴定的客观原因之一)。这是由主体的多样性和认识水平的不同,采用的设备和技术标准不统一,检测比对的标准体系不统一,鉴定对象的多样化(如生物体、精神状况的鉴定与物体鉴定就有很大差异)和时间上的差异等因素造成的。但与其他证据形式相比较而言,它的客观性因素大大超过其主观性因素,因而具有相对合理性和更高的可靠性。

(四)其他属性

司法鉴定除以上基本属性外,还有其他一些属性。这些属性主要有:(1)公共性。这是由诉讼的公法性质和诉讼活动的复杂性所决定的。司法鉴定活动不仅涉及当事人的权利,而且还涉及公共利益和其他社会利益的调整和补偿,具有很强的社会公共属性。正因为如此,《决定》把司法鉴定纳入行政管理范畴,赋予司法行政机关行政许可的职责。(2)社会性。司法鉴定服务对象不仅是办案机关,还包括当事人,从其服务对象上体现出社会属性。(3)综合性。司法鉴定既是多学科交叉的一种技术科学实证活动,又是诉讼参与活动,涉及自然科学、社会科学和工程技术,是三大领域理论、知识、方法和技术的综合运用。

第二节 司法鉴定的价值与功能

一、司法鉴定的价值[13]

司法鉴定制度作为人类诉讼文明和科技发展的产物,其得以确立并在诉讼制度的演变过程中得到发展和完善,在相当大的程度上是因为该制度本身在诉讼过程中具有一系列的优势。正是因为司法鉴定制度所具备的独特的制度价值,使得它在经过长久的历史发展之后,在科学技术高度发达的现代社会得到了极大的认可和重视,任何国家都无法忽视司法鉴定对于公正司法所起到的重要作用。司法鉴定的价值包括下面两个方面。

(一)工具性价值——实现实体正义

司法鉴定的工具性价值在于查明案件事实,实现实体正义。司法鉴定制度得以确立要归功于现代科学技术的产生及发展,而司法鉴定制度运作的目的就是通过科学技术对诉讼中某些专门性问题进行检验和判断,提供科学的意见。法官对案件的审理需要就案件所涉及的问题进行裁判,但是这种裁判必须建立在一定证据的基础上,法官不可能完全脱离证据而就案件作出判断,无论在哪种社会形态中,法官都不可能具有如此大的裁量权,国家和法律也不会放任法官恣意的裁量权。因此,当司法鉴定在诉讼过程中得以运作,并对案件的专门性问题作出认定后,实际上就是为法官裁判的作出提供了一个相对确定的事实基础,司法鉴定就争议问题所形成的鉴定意见往往也因此而演化为客观真相。在这个过程中,司法鉴定实际上为法官准确认定案件事实提供了一种技术支持和专业保障,其运作结果便是将案件事实真相相对完整而明确地呈现在诉讼参与者及社会公众面前。以此为基础,法官根据法律的规定作出的判决往往是公正的,诉讼参与者和社会大众也会认为法官实现了司法公正,裁判的权威性因为具备了公正的要素而得到支持和加强。这种实体意义上的公正,是司法鉴定在运作过程中所内含的一种价值追求,无论承认与否,司法鉴定一旦启动,其对这种实体公正的倾向性选择均是无法避免的。

(二)内在价值——实现程序公正和效率

司法鉴定作为诉讼制度的一个重要组成部分,不仅是实体法和程序法的综合体,也是法律程序与技术程序的统一。司法鉴定既涉及对案件专门性问题进行判断的实体性规则,也涉及如何运用专门知识对专门性问题进行判断的程序性规则。司法鉴定作为一种司法制度,必须具备一定的可操作性,必须具有一系列的程序性规则对之加以保障。司法鉴定在运作的过程中,程序性规则发挥的一个重要作用即为诉讼双方提供平等的机会参与其中,并对司法鉴定的展开享有对等的发言权。在大陆法系国家,对于实施司法鉴定的程序,虽然法官具有掌控于控辩双方的主导权,但是法官的重要职能之一就是维持诉讼双方之间的平衡,尽量避免力量失衡现象。而实际上,基于实践中双方地位失衡的现状,出于对被告方弱势地位的考量以及限制检控方权力的思路,大陆法国家往往还赋予被告人较多的权利以形成对控方权力的制衡。而法官在诉讼过程中,还要竭力在诉讼双方之间保持中立,同时还要维持双方在鉴定问题上势均力敌的状况。这些程序性规定的逻辑基础即是保证诉讼双方尤其是被告方在鉴定的过程中得到公正对待,使其可以享受到程序主体所应当享有的所有尊严和自我感,从而体现法律人性化的一面,在外观上使法律呈现出公正。在这个意义上,司法鉴定的制度设计闪现着程序公正的光辉,它保证作为制度参与者的诉讼双方在鉴定的开展过程中,通过理性化的程序和制度,使得人们从程序运作过程中,获得对法律秩序公正性的认识和信心,同时使进入诉讼的双方的正当权益得到应有的尊重和维护。司法鉴定制度的功能作用恰好满足了这一要求。

二、司法鉴定的功能[14]

(一)扩张法官等事实裁判者的认识对象

司法活动是办案人员按照一定的程序和原则把待决案件事实置于法律规范构成要件之下的推理过程,是通过对法律规范的识别与解释,并对案件事实进行鉴别与认定,从而获得相应判断的认识过程。案件事实是发生在过去的事件,相对事后开展的认识活动来说,都已经成为“历史”。鉴于时间的不可溯及性,鉴定人通过先进的科学技术经过反复实践,虽然能够揭示事实的真相,但仍不可能重现案件事实,也不能根据法庭审理裁判的需要而任意展现在法官或诉讼参与者面前。案件一旦发生,事实便化身为不可重现的证据,成为司法活动的认识对象。法官对案件事实的认识,应当在尽量保证符合其本来面目的情况下进行,惟其如此,司法才能在最大程度上获得客观性,才能对案件作出最符合客观实际的评价。而法官对案件事实的认识,需要一定量的证据提供足够充分的信息加以支持,因此,从法官认识案件事实的需求出发,证据需要具备客观的属性。证据的客观性强调证据必须是客观存在的事实,任何主观的东西如臆想、猜测、假设等,都不能成为证据。[15]

司法鉴定的核心是通过科学技术在司法领域内的运用,从所鉴定的对象中获取与案件事实相关的客观信息。因此,司法鉴定在完成后,必然需要向法庭提供某种结论,即对整个鉴定过程以及鉴定人利用自身的技术方法、职业技能和执业经验以及专业知识,通过鉴定对案件有关的专门性问题所形成的判断。这些判断是专业知识规范和具体事实之间的结合,其在得以形成并提交给法庭后,使得事实裁判者所要关注的认识对象的范围大大扩张。此时,法官不仅需要关注诉讼双方所提供的认识对象及其自身在审理过程中所获取的其他认识对象,还必须吸取鉴定意见中所蕴含的有效信息。在司法鉴定进行之前,与案件有关的某些事实信息可能因为各种原因而被掩盖,法官的认识对象在某种程度上被限缩了,往往限于根据经验或逻辑可从证据获取的表面信息。而司法鉴定的目的之一就是利用技术对这些被掩盖的信息进行揭露,从而大大深化了人们在同等情况下对证据所包含的信息的理解,为审判在更深层次上提供了可供认识的对象。因此,司法鉴定的存在,在某种程度上保证法官需要关注的案件事实不会受到限制,从而扩张了司法裁判者认识对象的范围。

(二)补充法官等事实裁判者在专门性问题上认识能力的不足

通常情况下,司法过程中对案件事实的认定,基本上表现为三方面要素共同作用的结果。(1)裁判者的判断力,这是人本身所固有的一种能力,并不因其身份而对其他人产生某种优越性。(2)裁判者作为正常理性人所具有的生活经验,这是人在社会生活中逐渐获取的知识,其可能会因生活环境等各种因素的影响而在裁判者和其他人之间产生某种程度上的差异,但并不必然意味着裁判者所具有的这种生活经验优于其他人的生活经验。(3)诉讼中收集到的为法律认可的证据。上述三方面因素中的前两项属于事实裁判者的认识能力。从理想的情形来说,当裁判者面对证据需要作出判断的时候,只需要根据经验运用自己的判断力,便可得出事实认定的结果。

在司法实践中,案件事实所涉及的问题又常常会有超出一般人的知识和生活经验范围之外。此时,缺少有关专门知识作支撑的单纯的判断力便失去了用武之地,而不得不借助有专门知识的人的帮助。对于案件裁判者来说,熟练、准确地对法律加以运用是其职业化的必然要求和基本素质,但是不可能要求他们对于超出一般常识范围之外的各个专门领域都有深入的研究。与此同时,裁判者又不能仅以诉讼中需要判断的事实超出其认识能力范围之外为理由而拒绝作出裁判。无论如何,裁判者对诉诸法院的争议问题作出判决都是理所当然的责任。为了解决裁判者不得拒绝裁判的义务和裁判者认识能力欠缺两者之间的矛盾,法律必须寻求一种解决机制,以补充对裁判者就专门性问题认识能力的欠缺。因此,现代科学技术必然被引入到诉讼当中。科学技术的运用,裁判者对于无法用其专业知识认识的案件事实就可以得到专业的解读和判断。司法鉴定制度也由此成为法官认定事实的一种制度性保障。在司法鉴定中,鉴定人也因此成为一个核心角色。一方面,他是科学技术手段的掌控者;另一方面,他又对案件涉及的专门性问题具有优于裁判者的认识能力。只有这两者互相结合,案件的裁判者在对专门性问题作出判断上所面临的窘境才能得到化解。由此可见,鉴定人的作用是根据超出一般常识范围之外的那部分专门知识,利用技术优势就专门问题作出判断,从而补充事实判决者在专门问题上认识能力的不足。

(三)印证和补强其他证据的证明力

司法鉴定既是一种科学技术活动,又是一种诉讼证明活动,是形式上的司法活动与实质上的科学技术活动兼容。司法鉴定通过技术性手段将蕴含于物证、书证等证据中的事实信息揭露出来,并将之以鉴定意见的方式加以展示,从而达到为法庭查明事实提供帮助的目的。一方面,司法鉴定可以揭示物证、书证等证据的证据价值。因为有些物证、书证只有经过具备特定知识和技能的人的确认、解读才能发挥其证明作用,只有经过司法鉴定才能确定其证明力并为诉讼行为的展开提供证据支持。另一方面,司法鉴定为一定的实体或者程序性主张提供意见。在诉讼过程中,诉讼双方基于胜诉的渴望,往往会根据具体情况的发展而不断提出实体主张或程序主张。实体方面的主张涉及被追诉人刑事责任能力、犯罪构成要件等方面的诉求,而程序性主张主要涉及被告方诉讼能力、受审能力及证人的作证能力等请求。司法鉴定的作用是为诉讼参与者所提出的某种主张从专业角度提供意见。司法鉴定还可以对一些普遍性的规则、惯例、专业术语等进行说明、解释,从而帮助控辩审三方理解、判断有关各方的意见。

第三节 司法鉴定的执业分类和系统结构

规范司法鉴定的执业分类和确定司法鉴定的系统结构既是司法鉴定规范化建设的基础,也是规范司法鉴定管理工作的前提条件。一般来说,可以依据司法鉴定的执业领域、司法鉴定的系统结构(层级结构)和司法鉴定人与司法鉴定技术方法结合程度的不同进行划分。

一、依据执业领域分类

随着社会经济的发展,司法活动中须面对的专门性问题越来越多,越来越复杂,越来越专业化、国际化和技术化。因此,司法鉴定的领域也在随之不断地发展和调整(如日本分为三类:(1)有关一般性原则的鉴定;(2)有关一定具体事实的认定;(3)有关将一般性原则适用于一定具体事实时所得出的推论的鉴定)。目前,在我国的司法实践中大体也分为三种类型:

1.传统的司法鉴定执业领域,如法医病理司法鉴定、法医临床司法鉴定、精神疾病司法鉴定、法医物证司法鉴定、法医毒物司法鉴定、医疗损害司法鉴定、会计司法鉴定、文书物证司法鉴定、痕迹物证司法鉴定和微量物证司法鉴定等。

2.近年来适应经济社会发展和诉讼需要发展起来的,如电子数据司法鉴定、环境损害司法鉴定、建设工程司法鉴定、声像资料司法鉴定、知识产权司法鉴定、涉案物品价格司法鉴定、产品质量司法鉴定,以及综合鉴定的领域,如交通事故类司法鉴定、农业类司法鉴定、环境类司法鉴定等。

3.鉴定事项数量很少且往往与特殊的技能、绝活和多年累积的特别经验相关,也不必纳入统一管理的范围,司法实践中一般采用办案机关临时指聘的办法。

根据诉讼的需要和自身的发展有必要将第二类司法鉴定中那些已经基本具备规范管理条件的执业领域逐步纳入司法鉴定的统一登记管理范围。对此,一是看是否属于诉讼需要;二是看符不符合法制化、规范化的发展方向;三是看是否符合发展规划和合理布局的要求。应当说明的是,国家没必要也不可能将所有的鉴定活动都纳入统一管理的范畴。一般说来,拟纳入登记管理范围的鉴定事项除应符合上述基本条件外,一般还需要考察四个相关因素:(1)有无行业主管部门和管理职能。(2)有无统一的技术鉴定机构职业资质管理办法。(3)有无统一的技术鉴定人的职业资格管理办法。(4)有无统一的技术标准和技术规范。

二、依据层次结构分类

研究司法鉴定的系统结构和制定司法鉴定执业分类规范不仅涉及准入管理、资质管理、质量管理、执业监管,而且也是认证认可、收费管理和专业评估、国际交流的基础及前提。从实践看,可以借鉴高校学科专业体系结构、动植物系谱和家谱划分的分类办法,依据能力、方法和鉴定要求,构建起司法鉴定的四层级系统结构:

第一层级是鉴定种类,如法医类、物证类和声像资料类司法鉴定等。

第二层级是鉴定类别,如法医鉴定中的法医病理、法医临床、法医物证、法医精神病和法医毒物鉴定等。

第三层级是鉴定事项(即鉴定内容),如法医毒物中的常见挥发性法医毒物鉴定和常见有机毒物、常见无机毒物的司法鉴定等。

第四层级是鉴定项目,主要是指每个鉴定事项中的具体项目和基本步骤。如常见有机毒物法医鉴定中的具体物品的常见有机毒物分析等。其执业分类的系统结构呈正金字塔形状。

三、依据人、机结合度分类

司法鉴定活动应当是科学技术与司法鉴定人的有机结合。但在具体的司法鉴定中,可以根据科学技术与鉴定人的结合程度分为三种状态:

第一类是主要依靠科学技术出具检验检测结果开展鉴定的,如法医物证、法医毒物司法鉴定、物证类司法鉴定等。这一类鉴定活动对于实验室建设水平、质量控制体系、机构管理水平、技术方法、技术规范往往有着严格的要求。伴随着司法鉴定体制改革的深入,公众法律意识日益加强,鉴定结果是否客观、准确越发受到重视。如何保证鉴定活动有章可循、有规可依、有据可查,这就要求鉴定机构应建立和使用科学管理方法和先进的鉴定技术。认证认可就是这样一种质量管理手段,它是按照国际通行的标准,根据CNAS-RLO 2:2016《能力验证规则》《检验检测机构资质认定管理办法》以及《检测和校准实验室能力认可准则》(ISO/IEC17025)、《检查机构能力认可准则》(ISO/IEC17020)、相关领域应用说明以及《实验室资质认定评审准则》来指导司法鉴定机构从管理要求和技术要求两方面,建立并运行质量管理体系,对能影响鉴定质量的所有因素包括人员、设备、环境、标准、程序等方面进行全过程、全方位的有效控制和管理,以确保司法鉴定“行为公正、程序规范、方法科学、数据准确、结论可靠”,这对于保障鉴定质量,实现鉴定公正起着至关重要的作用。

第二类是主要依靠鉴定人的专业知识、执业经验和职业技能进行鉴定,如精神疾病类司法鉴定,尤其是功能性精神疾病鉴定等。这一类鉴定对于执业人的专业学历、技术职称、学术地位、执业经验、工作业绩等基本资质以及实施程序都有较高的要求。如在不少国家中,从事精神疾病司法鉴定和精神障碍医学鉴定的人员,往往是医科院校中具有本专业高级职称并有5年以上从业经历的人员才能独立执业。

第三类是经过长期钻研和实践,在某一职业中掌握某些特殊技能的专业人才进行的鉴定,如某些文物专家的鉴定等。

第四节 司法鉴定的目的和任务

一、司法鉴定的服务对象

司法鉴定机构在诉讼活动中接受侦查、公诉和审判机关的委托从事司法鉴定业务,表面上看来似乎是为办案机关服务,其实不然。为谁服务的问题,应当从鉴定的终极目标上考察。司法机关作为国家诉讼职权机关和诉讼主体,在刑事诉讼中要实现惩罚犯罪、保障人权、维护国家与社会安定的职能。而司法机关在民事、行政诉讼中是要解决诉讼争议、维护当事人合法权益、保障社会秩序。就司法鉴定而言,司法主体与鉴定主体都是为诉讼活动服务,最终达到公正司法的目的。两者的服务对象具有一致性。

二、司法鉴定的主要任务

司法鉴定的主要任务是出具鉴定意见、提供可靠的证据,而不是为哪一个诉讼主体服务。任何国家的法律都规定鉴定是出具鉴定意见、提供证据材料,其实质是为诉讼活动服务。我国司法鉴定活动一贯强调合法性、独立性、客观性、公正性原则,如果规定司法鉴定是为诉讼主体的司法机关服务或是为诉讼当事人服务,都容易偏离这四个原则,同时,司法鉴定永远难以实现确保司法公正的目标。

三、司法鉴定的目的

司法鉴定既不是仅为司法机关服务,也不是仅为当事人服务。从其任务和要达到的目的来看,只能是为刑事、民事、行政诉讼活动尤其是司法审判服务的。

1.诉讼法律规定司法鉴定活动是诉讼活动。根据我国刑事、民事、行政诉讼法规定,鉴定是诉讼活动的组成部分。这种活动常常贯穿于诉讼活动的始终。司法主体、当事人、鉴定主体都要共同参与这一活动,他们根据法律规定,享受权利(力)并履行义务,为查明案件事实而努力。司法鉴定为诉讼目的服务是毋庸置疑的。

2.司法鉴定必须按诉讼法规定的程序进行。我国三大诉讼法和其他相关法律,规定了一系列的鉴定程序,如鉴定启动(鉴定提出或申请)、鉴定决定与委托、补充鉴定、重新鉴定、法庭质证等,同时在鉴定管理层面还制定了鉴定实施程序规范、鉴定技术标准、鉴定文书规范、职业道德规范与执业纪律等规章。这些程序与规章,都从不同的侧面确保鉴定程序正当、实体合法的要求,从而达到鉴定意见有效地为诉讼目的服务。

3.司法鉴定的主要任务是解决涉及诉讼的专门性问题并提供作为证据的鉴定意见。鉴定任务是与服务对象、服务目的直接相联系的。提供鉴定意见是为了有利于司法机关及时作出公正裁决,确保诉讼目的实现。司法鉴定是诉讼主体和参与诉讼各方的互动活动,共同实现诉讼目的。

综上所述,司法鉴定不属于“中介机构”或“法律服务机构”:(1)司法鉴定具有法律性与科学性相统一的双重属性,其执业活动是一种诉讼参与活动,既是为诉讼活动的顺利进行提供保障,也是一种具有公共服务性质的专业技术活动。司法鉴定机构的设立应当经过一定的法定程序,需要司法行政机关审核登记,司法行政机关还要对其进行监管,如果违规还要进行处罚。(2)司法鉴定是对案件事实负责而不是对委托人或当事人负责的,也不是可任意启动的市场行为。(3)它是运用科学技术、专门知识、执业经验和职业技能,为司法活动提供技术保障和专业化服务,而法律服务是依靠法律知识和技能提供服务的。

第五节 司法鉴定学及其学科地位

一、司法鉴定学的学科名称

司法鉴定学作为一门独立学科,不仅应有自己独立的研究范畴、相对成熟的研究方法,还应当具有较为规范的学科体系。因此,要求它须具有统一的学科名称。在我国,对涉及司法鉴定为内容的学科采用何种学科名称,在学术界尚未达成完全的共识,至今在学科名称的使用上仍存在着分歧。在我国,早期司法鉴定学的内容主要是法医类鉴定和痕迹物证类的鉴定。由于法医鉴定类的鉴定学科相对成熟,包括痕迹物证类的鉴定成为侦查学中的刑事技术的内容。特别是由于我国的法律体系以往大量借鉴、吸收了原苏联法律体系的有关内容,因此民事诉讼长期没有受到重视,司法鉴定学科的内容也主要集中在为打击犯罪服务,并作为犯罪对策学的内容,致使司法鉴定学长期隶属于公安类侦查专业,未能形成一门独立的学科。

随着科学技术的发达,诉讼类型的繁多,司法鉴定种类和范围随之日益扩大,特别是司法鉴定在实务中的发展,促使我国司法鉴定理论研究不断深化,在理论和教学上涌现出一批研究司法鉴定学科的专家学者,有关司法鉴定的课程也相应在大学法律(学)专业,尤其是政法院校独立开设,并逐步建立了这一学科的硕士学位、博士学位点,使其成为独立的、应用型法学的分支学科。为了使这门学科更加完善、规范,并使之成为具有高度理论思维和应用价值的新学科,专家学者对该学科的名称及学科体系等问题进行了广泛的研讨与论证,提出了很多有益的见解。[16]有的学者认为,该学科定为“司法鉴定学”较为科学;也有学者认为以“物证技术学”命名比较准确;还有学者认为将其定名为“物证检验学”最为适宜。因受不同学术观点的影响,出版的教科书的名称各不相同,主要有“物证技术学”“司法鉴定学”和“司法检验学”等几种,此外,还有“司法科技学”“法证科学”“法庭科学”“司法科学”“痕迹检验学”等。对该学科名称的争议主要集中在“鉴定”“检验”和“物证”以及“司法鉴定”“物证技术”和“法庭科学”等方面。

有学者认为,该学科冠以“物证”两字能够揭示这门学科的对象和法律性质,是可取的,且“技术”两字在学科名称中体现,能够明确此学科的技术性。如果物证后面使用“鉴定”“检验”,似嫌过窄、过专,有妨碍该学科发展的可能性。因为物证技术中除了检验和鉴定物证技术,还有发现、记录(拍照)和提取物证的技术,而且对普通高校政法院系本科生来说,实际上并不是培养专门的鉴定人员,而是培养懂得物证技术基础知识的法律人才,故名称以“物证技术学”作为学科名称相对比较准确。

也有学者认为,物证技术学作为学科的名称值得商榷。因为物证作为诉讼法的一个法定概念,具有特定的内涵,如果以物证作为研究客体,并以其作为学科研究对象的范围,则有无视物证以外其他证据种类研究之嫌,且把鉴定知识抽象归结为“技术学”也难以成立。“技术”与“学”的搭配使用不尽科学。“学”是系统性的专门知识,一般应具备基础理论、丰富完整的知识内容和科学的体系,仅就鉴定的操作技能、技巧作为研究对象显然还达不到“学”的层次。普通高等法学院系讲授该类课程应以传授鉴定基础知识为重点,不是单纯传授技术,故该学科以司法鉴定学作为学科名称更为科学。

还有学者认为,案件中的痕迹和物证是有区别的,用物证一词难以概括这两件事物,应当定名为司法检验学。因为必须经过检验才能够认识痕迹物证,“检验”一词能够概括研究发现、提取和鉴别痕迹物证的内容,并比“技术”一词更能准确地反映该学科研究范围。“鉴定”一词主要是通过技术、经验、技巧检验后评定和认定的意思,它是一种认识事物的结论形式,难以概括发现、提取和鉴别痕迹物证三方面内容。因此,该学科以“司法检验学”作为学科名称较为适宜。

我国学者对该学科名称在理论上的争议始于1989年合肥会议。此次会议以后,学者们对此学科的名称争鸣不断。为使学科命名更加科学化,1994年6月北京大学司法鉴定室专门组织召开了“关于建议统一使用司法鉴定学学科名称”的论证会。在论证会上有的学者认为,“物证技术”是对有关证物的分析研究和操作技巧,根据汉语语言学的原理,“技术”之后不能加“学”字。若使用该名称,在字面上就会自我约束学科的发展。“司法科技学”亦有不妥,“科技”一词即“科学技术”的简称,犯了同“物证技术学”相同的语言学错误。并认为,“司法鉴定学”从理论到实践都能够准确体现本学科的内涵与外延,符合汉语语言习惯,且与中国科学院专业学科命名的规定及课程相协调,建议该学科统一使用“司法鉴定学”作为学科名称。

本教材基于司法鉴定法律名称在实践中的习惯、法科学生的知识结构以及理论研究的需要采用了“司法鉴定学”。采用此名称有以下几个理由:(1)司法鉴定学能够反映该学科的本质,表明该学科性质,并且我国目前还存在调整司法鉴定的专门性的法律和规范性文件,如《决定》《司法鉴定程序通则》,因此采用司法鉴定学能够与现有法律契合。“鉴定”一词其本意是指专家或具有专门知识的人对事物的真伪、优劣和事物之间的联系进行的鉴别和评定,它是一种认识事物的主观形式,采用“鉴定”能够反映出该学科的目的、任务,揭示出该学科的内在规律性。司法鉴定的实施必然要有发现和提取技术的应用,这些内容是鉴定活动不可或缺的准备过程,鉴定是这一过程本质的反映,也是其必然的归宿,采用司法鉴定学作为学科名称有其相应的法律依据。(2)随着科学技术的发展、诉讼新类型的不断出现以及社会的迅速变迁,法律调整的领域必然不断拓宽,司法鉴定活动的范围和对象也日趋广泛。该学科不宜以特定的证据种类作为名称,同时确立该学科名称时也不应仅以普通高校本科生开课内容为限,否则与完整的学科体系的要求相差甚远。从鉴定服务对象来看,有的是为刑事执法服务的鉴定,如刑事案件中的死亡原因、当事人生理和精神状态等;有的是为行政执法服务的鉴定,如交通事故中伤残等级、车辆状况,吸毒人员的毒物、毒量等鉴定;有的是为仲裁服务、为公证服务的鉴定;还有的为社会突发性重大事件服务。因此,司法鉴定学不同于司法鉴定,其范围不应仅仅限于诉讼活动。(3)有关该学科名称及体系的争议,实质在认识上并无原则性区别,而只是研究范围和层次不同而已。一般认为,通常所说的司法鉴定是指诉讼中所进行的鉴定,至少包括法医类鉴定、物证类鉴定(包括痕迹物证司法鉴定、文书物证司法鉴定、微量物证司法鉴定等)、精神疾病司法鉴定、会计司法鉴定、知识产权司法鉴定、建设工程司法鉴定等。作为一门课程应当专门研究与鉴定有关的一些共同性法律问题和理论问题,将其定名为司法鉴定学能够反映时代的需要。(4)司法鉴定学中的“司法”一词,概念外延较广,人们对其含义的理解比较统一,符合我国一般语法习惯,而且有利于与西方国家的“法庭科学”或“司法科学”等名称接轨,充分体现这一学科的性质和法律意义,表明其作为法学分支学科的地位。同时,我国法律法规等文件也采用了司法鉴定的术语,该学科名称定为司法鉴定学也符合我国法律体系发展的方向。

司法鉴定学科主要是利用现代科学知识和检验技术研究鉴定原理和鉴定方法,并为司法机关客观准确地判断案情提供鉴定意见的法学分支学科。然而,司法鉴定学是一门法学分支学科,是为适应、满足诉讼活动的需要而产生的,因此它既要涵盖司法鉴定立法、司法鉴定制度、司法鉴定程序等内容,又要囊括为诉讼服务的、解决专门性问题的各种应用学科的内容,如法医学、司法精神病学、会计学、痕迹学、心理学、社会学、语言学等自然学科和社会学科领域的知识。其中,利用自然科学技术、社会科学研究的成果为司法诉讼服务,是司法鉴定学的一个重要特征。但它又不仅仅是研究如何利用现代科学技术成果进行诉讼证明活动的学科,它还需要研究这种证明活动得以顺利运作的法律制度,如司法鉴定体制、司法鉴定规范、鉴定制度、司法鉴定程序、鉴定证据制度等有关司法鉴定的法律规范。

司法鉴定学是研究诉讼活动中运用自然科学技术和社会科学的理论和方法,为查明案件事实,解决案件中不以专门的知识、技能或特别经验不能解决的某些专门性问题,并提供专家的意见或证言的一门融法学与相关自然科学以及其他社会科学为一体的法律学科。相对于刑事技术来说,它带有更多的法律特征。这也是将其列为法学学科的一个基本理由。

二、司法鉴定学的研究对象

每一门科学都以某种现象和规律作为研究对象,以区别于其他学科。司法鉴定学是自然科学技术与法律科学相结合形成的应用性较强的综合性法学学科。它作为法学的分支学科,不仅有其专门的概念体系、基本范畴、基本原理及基本制度,而且有其特定的研究对象和专门的研究方法。其研究对象主要包括司法鉴定法律规范、司法鉴定实践和司法鉴定理论。这些内容不仅仅限于我国的司法鉴定法律规范、实践和理论,还应包括古今中外有关鉴定的内容。基于教学要求和学生储备知识的需要,本书主要以现行司法鉴定法律规范、司法鉴定实践和司法鉴定理论作为主要内容。

(一)司法鉴定法律规范

司法鉴定学是以司法鉴定法律规范作为研究对象的,尽管目前还没有统一的司法鉴定法,但有关司法鉴定的法律法规等仍应是司法鉴定学研究的基本依据,也是其作为法学学科的基本要求。司法鉴定学涉及领域非常广泛,尤其在利用科学技术或者专门知识方面难以用一门学科的专有知识来包含,但进行司法鉴定应遵循的法律法规却是基本一致的,如《决定》。《决定》是专门调整司法鉴定管理的规范性文件,目前在司法鉴定管理体系中具有“基本法”地位。在法律层面,有关司法鉴定的规定主要有《行政许可法》《行政处罚法》《刑法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》以及《仲裁法》等。这些规定是司法鉴定的法律依据,也是司法鉴定学研究的主要法律内容。由于我国没有统一的司法鉴定法,对司法鉴定涉及的基本问题缺乏调整与规范,致使还存在一些有关司法鉴定的地方法规。[17]

另外,司法鉴定规章以及一些解释、批复也是司法鉴定的重要依据。这些规章以及解释主要有:司法部的《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定人登记管理办法》《司法鉴定程序通则》;公安部、最高人民检察院、国家安全部的有关规定以及《最高人民法院技术咨询、技术审核工作管理规定》和《最高人民法院对外委托、评估、拍卖等工作管理规定》等。同时,还包括公安部《公安机关鉴定规则》(公通字[2017]6号)、最高人民检察院《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》(高检发研字[1999]12号)、最高人民检察院《关于“骨龄鉴定”能否作为确定刑事责任年龄证据使用的批复》(高检发研字[2000]6号)、最高人民法院《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞(HLA)作亲子关系鉴定的批复》(法[研]字[1987]20号)、最高人民法院司法行政装备管理局《关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》(法司[2008]12号)以及2005年9月22日全国人大法工委给卫生部《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》(法工委复字[2005]29号)等相关规定。[18]

司法鉴定学以此作为研究对象主要是为司法鉴定准确依法进行提供帮助,更为重要的是为完善司法鉴定有关立法提供理论依据和完善司法鉴定制度提供科学的建议,将其作为司法鉴定的内容对于促进司法鉴定的法制建设和推进法治化进程具有特别重要的意义。

(二)司法鉴定实践

司法鉴定学是一门实践性很强的应用型学科,尤其是司法鉴定活动本身更是离不开实践,有些鉴定对实验具有强烈的依赖性,其技术与检测数据还是鉴定意见得以产生的基础。随着科学技术发展以及专门知识经验的积淀,司法鉴定所采用的技术也在不断变化,尤其是鉴定技术的更新,如现代生物学DNA分型技术应用于个体认定鉴定代替了传统人类ABO血型种类认定等。司法鉴定制度建设也在不断要求司法实践现代化,如司法鉴定实验室的认证认可、司法鉴定技术准入制度等。因此,对于司法鉴定学学科来说,无论是理论研究还是课堂教学,抑或是鉴定活动均需要有一定的实验操作,以司法实验室作为学习、研究的基础与条件。同时,还应当对司法实践中存在的一些典型的案例进行总结与研究,发现鉴定理论、鉴定技术以及鉴定程序存在的问题,从而为完善司法鉴定制度提供实践基础。

(三)司法鉴定理论

司法鉴定理论涉及的基本范畴、原则和原理是司法鉴定学科的基础,也是司法鉴定学作为一门课程最基本的内容,更是从事司法鉴定活动以及利用司法鉴定、适用司法鉴定所必备的基础知识。这些理论主要包括司法鉴定的基本构成要素,即司法鉴定主体、司法鉴定客体和司法鉴定行为。这三大基础性要素构建出司法鉴定基本理论的骨架。对该内容的研究能够为司法鉴定的立法决策提供理论上的论证。其中,司法鉴定主体主要包括司法鉴定管理主体、司法鉴定的启动主体、司法鉴定的实施主体和司法鉴定的监督主体,他们是司法鉴定法律关系的主体;司法鉴定客体是司法鉴定主体在从事司法鉴定过程中所指向的对象;司法鉴定行为是指司法鉴定的程序性活动,主要包括司法鉴定的启动行为、司法鉴定的实施行为以及鉴定意见的质证、认证和救济行为。建立科学合理的司法鉴定实施程序也是该学科研究的重要内容之一。

司法鉴定学作为法学学科的一个组成部分,其研究的对象不仅仅是司法鉴定本身的活动规律,还包括其在诉讼过程中借助于专门知识进行证据调查的活动规律。因此,司法鉴定学的研究对象应以诉讼程序架构下鉴定活动的规律作为建构该学科体系的主轴,并在其理念、目的、任务与价值、功能等基本范畴和理论的支撑下形成具有高度的理论与学术品位的司法鉴定学学科体系。研究司法鉴定学的研究对象对司法鉴定学学科建设具有特别重要的意义。

三、司法鉴定学的学科定位

学科是指使用独立的研究方法对专门的研究对象进行研究而形成的严密、完整、科学的知识体系。司法鉴定学因其研究对象、任务和目的与诉讼活动密切相关,使其成为法学学科体系的重要组成部分,同时又因其研究内容和方法多为科学技术手段及自然科学研究成果应用等专门知识,而使其成为一门综合性、应用性的法学学科。由于司法鉴定长期以来被简单地服务于诉讼实践,使其学科设置依赖于诉讼法学,并成为其附庸,以至于在《授予博士、硕士学位和培养研究生的学科、专业目录》中司法鉴定学被设置为诉讼法学之下的一个研究方向,司法鉴定学作为一门学科长期被划归诉讼法学并作为其下属的法学三级学科。

从司法鉴定实践角度来看,司法鉴定学作为服务诉讼活动的重要学科,司法鉴定过程也是诉讼过程的一个阶段,鉴定意见也只是作为诉讼证据的一种类型。然而,在学科理论研究上并非如此。由于司法鉴定学研究内容非常独特,其学科理论基础与诉讼法学理论基础并不相同,诉讼法学对其仅仅存在研究对象及其行为方法上的程序制约,并非理论上的包含,它在理论上和制度建设上与诉讼法学相比更具有自己的特色。

因司法实践逐步发展,司法鉴定学不仅理论得以发展,而且还涵盖了法医学、司法精神病学、司法会计学等分支学科。而这些学科在各自的主体学科领域中又分别属二、三级学科,如果再将这些学科划归法学三级学科的分支学科,在逻辑上难以成立。因此,司法鉴定学应当划归法学二级学科,与诉讼法学并列。这样,不仅有助于该学科的内容划分,有利于完整学科体系的建立以及提高司法鉴定服务诉讼的质量,而且也能使诉讼活动更加重视司法鉴定证据,从科学方法角度保证诉讼活动的公正性,保持司法鉴定制度与诉讼制度、证据制度相协调。司法鉴定学已经成为现代法学学科的重要组成部分。基于此,司法鉴定学已经成为一门交叉学科科目,在“中华人民共和国国家标准学科分类与代码”(GB/T13745—92)编号中,司法鉴定学的法学学科代码为820.3065,它已作为法学的二级学科列入高等教育学科目录,这为司法鉴定学的学科发展奠定了坚实的基础。

本章述评

在建设中国特色司法鉴定制度的过程中,我们无需排斥法治发达国家的有关鉴定制度的参考价值和借鉴意义。这些国家的经验纳入到我国司法鉴定制度改革的具体实践之中,着眼于对司法鉴定制度、诉讼制度与证据制度的系统结构的理论思考。在中国特色司法制度的背景和框架下将其“中国化”,同时也要尊重司法鉴定制度建设的规律性和基本原理,科学地与中国化的司法鉴定制度结合起来,建设符合我国的司法制度和司法实践的、具有中国特色的司法鉴定制度。[19]特别需要注意以下变化:(1)司法鉴定从司法服务制度观念向司法保障制度观念转变。《决定》确立的统一司法鉴定管理体制改变“职权型”司法鉴定为“服务型”司法鉴定,实质上明确了司法鉴定保障司法、服务诉讼的制度定位,因此司法鉴定管理制度建设应当转化为服务、保障制度,这是其法治化的基本标志。(2)司法鉴定统一管理从地方向全国转变。司法鉴定是鉴定人运用科学知识、专门技术和职业技能、执业经验,对诉讼中的专门性问题提供证明的活动,具有法的天然属性。司法鉴定的管理必须强化全国管理才有可能实现统一管理的要求,地方司法鉴定的统一管理也是依照全国规定进行规范管理,但地方不能对司法鉴定全国性、行业性的问题予以规定,否则会妨碍司法鉴定统一管理体制的形成。(3)司法鉴定名册从行政化管理向程序控制转变。司法鉴定活动更需要借助程序的力量规范执业活动,并以司法鉴定管理的程序化规范要求限制个别行为的恣意,实现对司法鉴定管理权力的制约。因此司法鉴定管理主体的统一也是司法鉴定制度改革得以深化的基本路径依赖。(4)从推进司法鉴定法制建设向司法鉴定的法治建设转变。司法鉴定统一管理法治化还需要其他相关法律予以对接。按照《立法法》第8条的规定,司法鉴定的质证制度、认证制度属于诉讼制度,只能由国家法律规定。因此,尽快制定《司法鉴定法》作为修改完善三大诉讼法有关司法鉴定问题的法律指引是保障司法鉴定统一管理本体法治化的重要途径。在司法鉴定法治化过程中尤其需要注意防止和避免涉及司法鉴定的“公共权力部门化”“部门权力利益化”和“部门利益法定化”的怪异现象。[20]

一般而言,任何以建立新制度为目标的改革都可能经历较长的时期。如果等待这制度改革后再进行其他制度的改革,这些没有改革的制度不仅会阻碍新制度的形成,还会损害新制度形成的速度及其发挥作用的范围。由此而言,《决定》作为统一司法鉴定管理体制改革的法律规范性文件,在推进和深化改革中具有法律的力量。在建设中国特色司法鉴定制度过程中,还需要完善相关法律规定和制定《司法鉴定法》来对司法鉴定制度问题予以全面规范,使司法鉴定的制度和体系能够反映我国的历史文化、法制体系和法治进程,满足社会的诉求和诉讼制度的需要,符合科学发展以及诉讼文明、民主的方向,进而促进司法鉴定制度在规范化、法制化的基础上逐步走向法治化、体系化,形成具有中国特色社会主义司法鉴定制度。

思考题

1.如何理解司法鉴定基本概念、基本属性的意义?

2.如何理解司法鉴定与司法公正的关系?

3.如何理解司法鉴定在诉讼中的价值与功能?

4.为什么说中立性是司法鉴定活动的内在要求和本质属性?

5.如何理解司法鉴定的目的和任务?