第二章 司法鉴定历史沿革

本章概要

本章主要包括司法鉴定起源、发展和变化以及司法鉴定作为一项法律制度的历史演变。其中,对大陆法系国家鉴定制度、英美法系国家专家证人制度和我国司法鉴定制度的发展脉络进行详述。学习本章内容,应当了解中外司法鉴定演变与发展的基本历程及其基本内容,掌握未来司法鉴定制度发展的基本趋势。

第一节 国外司法鉴定演变

司法鉴定作为一项法律制度肇端于其他诉讼制度,曾与勘验、检查等刑事技术并合。这一制度的形成经历了一个漫长的过程,在不同的传统文化、诉讼结构以及司法制度背景下形成了各具特色的鉴定制度或者专家证人制度。

一、大陆法系国家司法鉴定的发展历史

大陆法系国家的鉴定历史悠久,源于尸伤检验的司法实践,与刑事审判制度并存。据考证,鉴定可追溯到古希腊时代,在古希腊的文献中能够寻找到因争议案件事实而使用医学知识或其他自然科学知识进行尸体检验的实例。公元前510年的古罗马《十二铜表法》中存在亲子鉴定的有关规定。公元前44年,古罗马恺撒大帝(Julius Caser)在罗马元老院大厅遇刺身亡,由医师安提斯底(Antistius)验尸,发现身体23处被刺,并提出胸部为致命伤的意见。这些鉴定在诉讼历史上可能是较早使用法医的案例。公元6世纪,东罗马帝国的《查士丁尼法典》中也存在关于鉴定的规定,这是西方最早有关鉴定的立法例。鉴于此,罗马法可视为鉴定制度的滥觞,并作为大陆法系司法鉴定的端绪。

(一)大陆法系国家早期司法鉴定的演变

“鉴定制度,在罗马法中已发其端绪,继依德国普通法之理论而发达;惟德国古代法中则无此制度。”[21]德国古代法没有鉴定的相关规定,其鉴定制度是在后来的德国普通法理论得到发展后形成的。1532年的德国《加洛林法典》存在有关“鉴定”的规定,涉及鉴定的条文有40条。如该法典147条规定,伤害致死的因果关系,可以由外科医师作为证人,并要求他进行鉴定。在“德国普通法中,初则以鉴定人与证人同一视之,且以鉴定人为理论方面之证人,而以证人为事实方面之证人;厥后始有鉴定人与证人之区别”。[22]继之,许多国家将有关鉴定的规则规定在法典中。15世纪后,伴随欧洲资产阶级革命的发生,生物学、物理学、化学、数学得到了空前的发展,这对法医学的发展起到了推进作用,对维护社会制度的诉讼制度提出了新的要求,特别是通过科技手段等专门知识来证明案件事实产生了深刻的影响。1562年法国医生巴雷(Ambrois Paré)第一次进行了汞中毒的法医学鉴定,1575年撰写了《外科手术学》,并对损伤、杀婴、机械性窒息、电击死等非正常死亡尸体以及活体损伤等提出一些鉴定方法。1606年亨利四世曾通过许可状的方式授权任命外科医生让·德拉里维尔(Jean de la Rivère)为被伤害或者谋杀的人进行检验。17世纪后期,路易十四颁布的《刑事条例》中规定了受伤者应受愿意宣誓提供诚实报告的内科医生与外科医生检验,检验报告可以作为案件的证据;法官可以命令正式指定的内、外科医生进行再检验。这些规定还涉及鉴定人宣誓、鉴定人资格等内容,这是法国现代鉴定制度的雏形。

1598年意大利的菲特利斯(Fortunatus Fidelis)撰写了欧洲第一部系统性的医学专著《医师报告》(De RelationibusMedicorum)。这一医学著作为以后的法医学发展奠定了基础,也为法医学鉴定的发展提供了条件。1622年意大利的巴迪尔(Camillo Baldi)编写了世界上第一本笔迹学著作——《怎样根据字迹判断写作者性格和气质》。1813年、1815年西班牙的医学博士马蒂厄·约瑟夫·博纳旺蒂尔·奥菲拉(Orfila)先后出版了《毒物与普通毒物学》(上、下),其中砷的研究对毒物检验鉴定产生了非凡的影响。在1840年玛丽·拉法格被指控毒死丈夫一案中,奥菲拉鉴定出拉法格尸体内有砷的存在,在排除来自检验所使用的试剂以及死者棺材周围泥土的情况下,确认了此案的事实。在毒物研究和检验鉴定方面因此获得欧洲“毒物学鼻祖”的声誉。1850年比利时的化学教授让·塞维·斯塔尔在古斯托夫被杀案件中,鉴定出死者的肝脏中含有大量的尼古丁毒物,形成了斯托斯检验毒物生物碱的方法。1850年法国马里·德维热出版了《法医学:理论与实践》。1850年和1856年德国约翰·路德维希·尤斯佩的《司法验尸》和《法医学手册》出版。1868年俄国涅金戈利用显微镜研究颈索沟的变化来判断死因。1872年法国人米尚(Jean Hippolyte Michon)出版了《笔迹学的体系》和《笔相学的方法》。

1883年法国的贝蒂隆(A.Betillon)创建了“人体测量法”,将其应用于刑事犯罪档案的建立,并创建了世界上第一个鉴定机构——刑事鉴定局。鉴定机构的建立,对大陆法系国家的司法制度产生了深刻的影响,致使其他国家纷纷效仿,在享有侦查权的机关内设立鉴定机构,成为警察机关和行使侦查职能的检察机关内设鉴定机构的传统。同时,1877年的《德意志刑事诉讼法典》中有关鉴定的规定,保留了法官指定鉴定以及鉴定人属于法官协助人的传统。19世纪末,鉴定人与法官仍然维持此种密切的协助关系。在法定证据制度下,法官没有自由判断及评价证据的权力,因此,基于一定的鉴定而提出的意见,法官必须遵从。[23]

(二)大陆法系国家现代司法鉴定的演变

随着诉讼模式演进、证据制度的变化、科学技术的发展以及对鉴定问题认识的深入,大陆法系国家将鉴定作为一项相对独立的活动,鉴定结果也逐渐作为证据的种类,并在实体法和程序法中对其作出相关的规定。如《法国民法典》以“鉴定”这种证据方法来明确其证据种类;《法国刑事诉讼法典》设立“鉴定”专节共用14个条款规定鉴定的程序规则;《法国民事诉讼法典》也规定了鉴定程序规则。

法国在刑法中,所有的证据方法——书证、人证、供述、搜查、扣押、现场查证、勘验、鉴定、事实上的推定、痕迹等,只要运用这些证据方法所取得的证据是按照一定的形式并遵守特定的规则进行查找与提出,并提交法庭辩论与对席争论,便都许可。1910年法国的洛卡德(Edonond Locard)在里昂创立了欧洲第一个警察犯罪侦查实验室。法国的警察系统设有鉴定机构,隶属于内政部的国家司法警察局下设的司法鉴定中心,主要在现场勘查、物证检验、人身识别等方面向各地警察机构提供服务。巴黎警察局设有中心实验室和毒物学实验室。国家宪兵总局设立技术处,主要负责现场勘查和鉴定工作。法国将鉴定资格授予个人和单位,委托鉴定“应从列入最高司法法院制定的全国性名册的自然人或法人中挑选鉴定人,或者从列入上诉法院按照1971年6月29日有关司法鉴定人的第71-498号法律规定之条件制定的名册上的自然人或法人中挑选鉴定人”。[24]

德国法律规定的证据有勘验、证人、专家鉴定、文书、询问当事人。法律列举并没有穷尽,其他查证的方法也可以考虑,如广泛询问(Umfragen)等。其证据形式主要包括询问当事人、人证、书证、勘验和鉴定等。1901年德国学者保罗·乌伦豪特在意大利学者罗格托·马格纳尼研究采用干血痕区别人血和动物血方法的基础上,研究出利用血清能够将人血、马血和牛血的干血痕区别开来,发表了《不同种类的血的鉴定方法及人血的鉴别证明》论文,为血痕的鉴定奠定了技术基础。随之,在鉴定活动中出现了ABO血型的鉴定技术方法。

《德国刑事诉讼法典》和《德国民事诉讼法典》对鉴定作出了相关规定。德国的警察系统设有司法鉴定机构,分属于联邦和州警察局鉴定机构,它们之间互不隶属。联邦警察局设立7个部门,信息鉴定处负责鉴定工作,法医学鉴定均在各医学院校的法医研究所。德国司法鉴定机构的管理机关为司法部,各医学院校的法医研究所的法医学鉴定也接受司法部的指定,但法院与检察院不设立鉴定机构。德国将鉴定资格授予个人和机构。

1716年俄国颁布了通过尸体解剖来确定死因的军事法令。该法令规定,对于殴打和受伤死亡者应当实行尸体解剖。俄国将鉴定人作为科学的法官,曾一度出现视鉴定人的意见为科学判决的情况。但之后这一观点逐渐被修正。原苏联法学家克列曼认为证据种类应有以下几种:证人的陈述、书证、物证、当事人本人的答辩、勘验笔录和鉴定人的意见等。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》是在原苏联1985年修正的《苏俄刑事诉讼法典》的基础上在2003年进行修改,后经过2005年的修订,在鉴定人的结论外新增加了“专家”的规定,并在“鉴定人的结论”的基础上增加了“鉴定人的陈述”,以此明确“结论”与“陈述”的区别。《俄罗斯联邦民事诉讼法典》规定了“鉴定人的结论和陈述”,并将“鉴定结论”作为独立的证据种类。

大陆法系国家由于受职权主义诉讼模式的影响,鉴定人的鉴定资格一般由有关法律或有权机关明确规定或者将鉴定权授予特定的人或机构。鉴定机构和鉴定人具有中立性,并实行鉴定人回避制度。法院将鉴定人视为法官的“助手”,帮助法官发现事实的辅助人。法官在审判实践中借助鉴定人的专门知识和鉴定意见在形式上“弥补其知识的不足”或“掩饰其常识的缺陷”。鉴定程序一般由法官启动,警察机关和检察机关一般不拥有司法鉴定的直接决定权,在侦查活动中发现案件确有专门性问题需要鉴定时,一般请求法官决定。

大陆法系国家的司法鉴定强调法官对鉴定启权动的控制、鉴定人的中立,鉴定制度的职权主义色彩相当浓厚,这使得鉴定更多的是追求实质公正和诉讼效率,易于忽视诉讼当事人在司法鉴定程序方面的权利保障,在实践中,常常导致法官过分依赖鉴定结论的危险。这些缺陷已经成为近年来大陆法系国家进行鉴定制度改革的主要原因以及完善鉴定体制的重要课题,尤其是法国,在修改后的《法国民事诉讼法典》中形成了“确认”“诊断”和“鉴定”并存的法律制度。

二、英美法系国家专家证人制度的演变

英美法系国家基于历史传统的延续性,其诉讼模式以及民族特点等具有近似性,在鉴定制度中形成了颇具特色的专家证人制度,并随着诉讼对抗制度的发展创立了有关专家证人制度的判例和相关立法。

(一)英美法系国家早期专家证人制度的历史

英国由于历史渊源、地理环境以及民族特点,英格兰、威尔士和苏格兰形成了具有差异的诉讼制度,也出现了两种不同的鉴定制度。英国的鉴定制度源于盎格鲁撒克逊时期的“验尸官”(Coroner)。英格兰、威尔士被誉为“验尸官”制度的诞生地。“验尸官”的主要作用是查明死因,医生是协助人。这种制度影响了不少英联邦国家,如美国的部分州、北爱尔兰、新加坡等的相验制度。这些制度则是在“验尸官”制度的基础上发展起来的。

英美法系国家的专家证人制度是在审判实践中逐渐成长起来的。早期由某一领域具有经验的人组成陪审团参与案件的审判,如英国审理出售变质食物案件的陪审团;审判妇女怀孕案件的“已婚妇女”陪审团等。在公元5世纪至9世纪英国一些官员代表国王支持地方尸体的勘验和证据调查,形成了验尸官制度。随着陪审团制度的改革,14世纪的英国出现了利用专门知识帮助法庭解决疑难问题的“法庭顾问”。如1345年审理有关当事人伤口是否为新近形成的案件时,法官聘请了外科医生作为顾问,他们以自己的专门知识出席在法庭上,解决的主要是医学问题。1532年英国法律规定,法庭对暴力致死案件应当传唤医学专家提供专业意见。1555年英国伯克利诉拉斯·托马斯一案(Buchley v.Rice Thomas)是最早听取专家证言的判例,审理案件的法官桑德斯(Saunders)认为,“如果在我们的法律中出现有关其他学科或机构的事项,我们通常请求有关的科学或机构帮助,这是我们的法律中一件值得尊敬和赞扬的事。因为它表明我们并没有拒绝接受除我们之外的所有其他科学,相反,我们把它们作为值得赞许的事情来鼓励和支持”。18世纪以前的英国,专家证人的程序启动权并非由当事人(控辩)双方享有,而是由法院垄断,与大陆法系国家基本相同,具有专门知识的人被称为“技术证人”(skilled witness)。

自然科学技术的发展促发了鉴定技术、方法的改变以及鉴定领域的拓宽。1684年英国科学家格雷(Gray)博士利用显微镜提出了最早的指纹研究报告。1782年在福克斯诉查德(Folks v.Chadd)判例中,法庭采信了著名工程师防洪设施淤塞港口的专家证言。19世纪初,英国的安德鲁·邓肯(Andrew Duncan)在爱丁堡大学首先开设法医学课程。1880年苏格兰教士亨瑞·费尔滋(Henry Faulds)通过报告建议犯罪侦查运用指纹识别技术。1892年英国弗朗西斯·高尔顿(Francis Galton)出版了《指纹》专著,提出了指纹的独特性和不变性,为指纹鉴定奠定了理论基础。英国的国家安全经常受刑事犯罪问题的困扰,为了保障打击犯罪的效率,政府建立了由警方管理的鉴定机构,即“刑事科学服务局”(FSS)。在苏格兰,警方设有四个鉴定实验室。美国承继了英国法的传统,在部分州采用了英国的“验尸官”制度,但当时担任“验尸官”的不限于医师,在1877年废除继承而来的“验尸官”制度,改为法医师制度(Medical Examiner)。1851年美国判例中出现了专家证人(Expert Witness)。18世纪后期,因英国的这种职权式的专家证人启动程序与主流的当事人诉讼文化不相融,特别是普通法的不断规范,专家逐渐被固定在证人席上。在司法实践中,法庭一般不再指定专家证人,专家证人由当事人双方委托,出现了当事人双方聘请专家证人的情况,专家证人成为当事人的协助人。这一程序的优点就在于把证据调查的责任赋予那些最有调查积极性的人来完成。

19世纪初期,现代诉讼制度中的专家证人制度基本形成,如笔迹鉴定的专家证人制度等。19世纪中叶之后,城市成为经济、文化和政治等的聚集地,人口逐渐向都市集中,商业交易不再限于熟人之间,加上受教育的人逐渐增多以及银行的出现,金钱作为交易的工具可以大量地在陌生人之间流通,故美国法院不再采用以一般熟悉笔迹的人作为证明笔迹的证明方法。由于法官在判断笔迹真伪的案件中对一般人的意见证据不满意,同时,基于一定经验、学识等有能力比对笔迹真伪的“智人”的出现,促使美国法院舍弃难以寻觅的熟悉撰写人笔迹的证人,转而求助于有能力比对笔迹真伪的“智人”专家,但证据形式仍然采用证言。从法官“对一般证人的意见证据不满意”的层面进行分析,可能存在两个方面的问题:(1)传统的熟悉当事人笔迹的证人对笔迹的确认存在不准确情形,由此带来的错判导致法官或当事人的不满,客观上造成了一些不利的后果。(2)法官对一般证人提供的意见证据本身存在疑虑,认为对于发现事实无助,认为寻求具有科技知识或实践经验的专家方为较好的方法。专家证人制度日趋完善和成熟。

(二)英美法系国家专家证人制度的现状

随着科学技术的不断更新,英美法系国家的鉴定技术有了重大的发展。19世纪因枪杀案件的增多,英国的一些法院逐渐接受了枪弹检验结论作为证据,枪弹检验技术得到了发展。1902年英国首次采用指纹鉴定作为证据运用于定罪。1902年美国马萨诸塞州最高法院首次将枪弹鉴定结论采纳为证据。1910年英国的罗伯特·丘吉尔(Robert Churchill)首次以枪弹专家的身份出庭作证。1911年美国伊利诺伊州法院开始以指纹比对鉴定用于谋杀案件。1913年美国开始有笔迹专家出庭作证。1921年美国加利福尼亚州的伯克利警察局第一次将测谎技术应用于诉讼过程中,并逐渐出现一些私人的测谎机构。1923年美国洛杉矶市警察局局长奥古斯特·沃尔默在其警区内创立了第一个警察犯罪侦查实验室。1925年美国查尔斯·怀特在比较显微镜下开始了枪支的同一鉴定,并成为近代枪弹痕迹鉴定的创始人。1974年美国建立了指纹自动识别系统。1985年英国学者杰佛利(A.Jeffeys)发现了DNA指纹法,开创了DNA亲子鉴定的先河,该方法逐渐在其他各国得到普遍应用。美国1986年开始采用DNA鉴定证据,并于1994年制定了《DNA鉴定法》(DNA 1994)。

英美法系国家的鉴定人作为协助当事人的专家证人,未能像大陆法系国家那样存在法定资格,其资格一般由法官在法庭上判断。美国的专家证言制度颇具特色,并形成了涉及科学技术的可采性判断规则。1923年,美国华盛顿哥伦比亚特区(D.C.)联邦法院审理的弗赖伊诉美国(Frye v.United States)案,形成了专家证言可采性的“普遍接受标准”。该标准要求该专家证言来自科技领域,并确认专家证言的科学性原理、领域和范围,专家证言所赖以建立的科学原理以及技术方法已经获得该领域中的专家同僚的普遍接纳或者认同。1993年在达伯特诉麦热里·杜制药公司(Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc)案件中,美国联邦最高法院推翻了第九巡回地区法院根据弗赖伊判例“普遍接受标准”所作的判决,从此确立了达伯特判例的“综合观察标准”或达伯特法则(Daubert Rule)。法庭认为,应采用以下四种方法来检验专家证言是否具有可采性:(1)该科学理论是否得到了实验检验。(2)作为专家证言基础的理论或技术是否已发表且经受同行严格复查的检验。(3)作为专家证言基础的研究方法或技术的出错概率有多大。(4)就专家证言基础的技术、方法和理论而言,在某个特定的科学领域中有多少学者能加以认同和接受。1975年《美国联邦证据规则》第702条对专家证人制度作出了规定;2000年对其进行修改,增加了判断标准的最低要求,规定了审判法院必须使用一些基本标准来判断向法庭提供的专家证言的可靠性与有效性。

科技进步不仅拓宽了鉴定的领域,而且引起了鉴定制度的变化。在20世纪90年代,英国进行了一系列的鉴定制度改革,将英格兰的两大鉴定机构刑事科学服务局(FSS)和工业贸易部设立的“政府化学实验室”(LGC)从警方和政府中剥离出去,成为独立股份化的市场中介机构。1995年4月英国对鉴定机构又进行了一系列的改革,将全国7个大型法庭科学实验室收归内政部管理,建立了相对统一的鉴定管理模式。这种司法鉴定统一管理机构是由内政部、检察机构、警察局共同成立的法庭科学管理委员会,该委员会设在内政部,独立于检察机关和警察机构。苏格兰也效仿英格兰的做法,2007年4月将4个警方实验室与警方脱离,成为中立的社会机构。

1923年美国洛杉矶警察局局长奥古斯特·沃尔默(Auguste Wormer)建立美国第一个警察的犯罪侦查实验室。鉴定机构被称为法庭科学实验室,分属于不同的管理部门,法院和检察院没有鉴定机构,警察机构设有鉴定机构,这些鉴定机构互不隶属。美国的鉴定机构既有政府投资的,也有私人设立的。其中,政府投资设立的鉴定机构属于非营利性的机构,具有中立性的特点。在英国,当事人在诉讼中需要鉴定可以自行决定,法院对其启动鉴定一般不予限制。美国继承了英国的专家证人传统,当事人对鉴定程序的启动拥有完全的自主权,对鉴定事项的决定和专家证人的选任,拥有同等的权利。但在许多情况下,当事人及其律师从大量的专家中选任专家证人的能力是不平衡的,他们会根据其证言可能的内容来选任专家出庭作证。专家证人和普通证人一样,都承担着出庭作证的义务,接受传唤方和对方的询问,陈述鉴定所依据的原理、材料的来源、方法和设备的采用,并回答双方的询问和质证,解释自己专家证言中存在的疑点或矛盾的地方。1935年英国警方建立犯罪侦查实验室。

英美法系国家专家证人制度具有充分保障当事人诉讼权利的功能,然而这种与当事人主义相联系的专家证人在诉讼中扮演着“具有专门知识的辩护人”的角色,法庭成为“专家争斗”的战场。在某些时候那些不是最优秀的科学家和专家反而成了最优秀的“专家证人”,其结果必然是降低诉讼效率和影响案件事实真相的发现。

三、两大法系现代司法鉴定(专家证人)的发展趋势

随着法治社会的发达与进步,两大法系国家对各自的鉴定制度不断地进行改造,使鉴定人(专家证人)在诉讼中的地位发生了微妙的变化。英美法系国家在专家证人制度上,逐渐强化专家证人的中立地位,防止专家过分当事人化,影响实体真实的发现,从立法上强调专家证人对法院的责任。1999年英国的《民事诉讼规则》和2000年《专家证人指南》(Code of Guidance for Experts and Those Instructing Them)对专家证人制度作了一些改动,使专家证人具有法院辅助人的倾向。《民事诉讼规则》第35条第3项规定,专家证人的职责在于以其专业知识帮助法院解决有关诉讼程序中的问题,故专家的基本职责是帮助法院实现上述目标。《专家证人指南》规定了鉴定专家对法院的优先职责。英美法系国家的专家证人在向大陆法系国家的鉴定人的角色靠拢。《美国联邦证据规则》第706条规定,法庭可以根据自己的选择指定专家证人,也可以指定由双方当事人同意的任何专家证人,就案件的某一科学问题进行鉴定。在英国,越来越多的人主张通过法官或法庭直接决定鉴定事项,用来作为当事人委托鉴定制度的补充,以克服专家证人制度的缺陷。英美法系国家法官对这种规定在实践中却很少适用,仍保持其专家证人作为当事人证人的特色。

大陆法系的法国修改刑事诉讼法时,曾建立了“双重鉴定制度”,预审法官可以同时指定数名专家对同一问题进行鉴定,强化相互制约。鉴定制度上的职权主义逐渐出现了松动,容许当事人在特定条件下自行启动鉴定程序,启动权存在由职权机关向当事人移转的倾向;对于鉴定意见是否采信由单一的不采信说明理由,到无论采信与否均需说明理由,在鉴定意见适用上对法官自由心证起到了限制的作用。

两大法系国家在司法鉴定制度方面出现了相互吸收、相互融合的趋势。英美法系国家出现了对司法鉴定进行统一管理的趋势,如英国内政部的管理以及定期公布行业协会推荐的专家名单即是一种体现。大陆法系国家这种统一管理最为明显,如俄罗斯司法部统一管理全国的司法鉴定工作,大多数国家实行统一的鉴定人国家名册制度,对于鉴定人的资格由统一的机关予以管理。两大法系的鉴定机构大都不依附于诉讼主体,属于以自己的名义承担责任的独立的民事主体,具有社会化的特点;英国1991年司法改革以后的司法鉴定机构独立于警察、皇家公诉人办公室和法院;德国联邦的警察机构和州警察机构设立的司法鉴定机构互不隶属,鉴定机构具有相对中立性的特征;美国各类实验室都是中立的,不隶属于执法机构,具有法人资格,对外独立承担责任,并逐步走向社会化、中立化和公益化。但是,两大法系的鉴定制度仍然保持各自特征。

第二节 我国司法鉴定沿革

我国的鉴定历史可溯源于周朝,鉴定事项主要集中在伤情鉴定上,并始终与刑事诉讼密切关联。1907年清政府颁布的《各级审判厅试办章程》是古代检验制度与现代鉴定制度的分水岭;2005年2月28日全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》是新中国司法鉴定制度改革的重要标志,2012年修改的《刑事诉讼法》《民事诉讼法》和《精神卫生法》以及相关解释、规章等对司法鉴定的规定,形成了中国特色司法鉴定制度。

一、我国古代司法鉴定的历史

我国鉴定的历史可以追溯到周朝,与刑事诉讼密切相关,其鉴定事项主要集中在伤情鉴定上。据《礼记·月令·孟秋之月》中记载:“是月也,命有司修法制,缮囹圄,具桎梏,禁止奸,慎罪邪,务缚执。命理瞻伤,察创,视折,审断,决狱讼,必端平。戮有罪,严断刑。”当时已经存在兼任司法法医检验与鉴定的“令史”“理”的官员。据考证,1975年湖北云梦县秦墓出土的竹简《封诊式》中存在收集足迹、手印等“穴盗”的记载。在《出子》篇中,对一起因斗殴引起的流产案件,存在对可疑血块是否是胎儿进行鉴定的记载。其内容详细介绍了对胎儿的检验程序和认定方法。其县里的“令史”属于专门负责检验和鉴定的公职人员。如《封诊式》的“贼死”爰书中记载:“某亭求盗甲告曰:‘署中某所有贼死,结发,不知何男子一人。’来告,即命令史某往诊。”《令史》某爰书:“与牢隶臣某甲诊。男子尸在某室南首……”这表明秦朝基本上建立了相对完备的检验制度。

唐宋时期,存在有关鉴定人身份、职责以及检验内容、检验结果等较为完整的记录。《唐律》有对人命和伤害等案件的尸体、伤者以及诈病者检验的规定,对损伤程度、诈病、自残、堕胎、年龄、废疾等法医活体检验方面的内容也有较为明确的规定。如《唐律疏议·诈伪》中规定:“诸诈病及死伤受使检验不实者,各依所欺减一等;若实病死及伤不以实检者,以故入人罪论。”鉴定以及检验在宋朝得到了发展,对杀伤和非正常死亡的案件要求进行初检和复检。南宋提刑宋慈的《洗冤集录》则是一部较多论述检验制度的法医学著作,成为世界上最早的法医学专著。该书共分为5卷,其中,与鉴定有关的有条令、检复总说、疑难杂说及自缢、溺死、服毒等53目,并对鉴定的功能、重要性作了精辟的论述,认为“狱事莫重于大辟,大辟莫重于初情,初情莫重于检验”,“死生出入之权舆,幽枉屈伸之机括”,“每念狱情之失,多起于发端之差;定验之误,皆原于历试之浅”。该书是中国古代法医学的代表作,比欧洲第一部法医学著作早350余年,被誉为世界上第一部法医学经典著作。宋人郑克编写的《折狱龟鉴》一书中,也有鉴定的典型案例记载。在元朝,司法鉴定方面的成就得到了进一步的发展。其中,王与根据《洗冤录》《平冤录》《结案式》以及元代相验制度、个人经验编撰了《无冤录》。该书对古代的朝鲜、日本影响较大,曾作为它们检验的专用参考书。元大德年间颁布了由国家统一制定的《检尸式》。

明清时期司法鉴定承继了宋元以来的成果,相继出现了大量的法医学著作,如《洗冤录及洗冤录补》《洗冤集说》《律例馆校正洗冤录》《洗冤录详义》等。在《大明律例》和《大清律例》中,对有关检验的问题作了规定。其中,有关鉴定的规定尤其是鉴定制度仍不完备。

二、我国近代司法鉴定的发展历史

清末起草的《刑事民事诉讼法》没有对鉴定作出规定。1907年颁布的《各级审判厅试办章程》对鉴定实施的条件、鉴定人的选用、鉴定书的制作及鉴定人的待遇等作出规定。“凡诉讼上有必须鉴定始能得其事实真相的,得用鉴定人。”该章程成为我国古代检验制度向现代鉴定制度转化的分界线。

《大清民事诉讼律草案》以及《大清刑事诉讼律草案》对鉴定内容作了大致相同的规定,并对鉴定人的权利作出了较为明确的规定。这些权利主要有鉴定人可以在审判厅进行鉴定,有权阅读文件、证物等。1912年的《刑事诉讼律》规定,“遇到横死人或疑为横死之尸体应速行检验”,“检验得发掘坟墓,解剖尸体,并实施其余必要处分”。1913年中华民国北京政府内务部发布了《解剖规则》,该规则第2条规定:“警官及检察官对于变死体非解剖不能确知其致命之由者,指派医士执行解剖。”该规则为现代法医学发展奠定了基础,被有些学者作为中国古代法医学与现代法医学的分水岭。

19世纪末至20世纪初,西方国家的法医学和指纹学等司法鉴定技术相继传入我国。1909年王祐与杨鸿通共同翻译了日本的《实用法医学》;1931年刘紫苑编写了我国第一部关于指纹的专著——《指纹法》;1933年高修堪翻译了日本的《侦探术》;1948年冯文尧编写了《刑事警察科学知识全书》,对枪弹检验、笔迹检验、痕迹检验和指纹检验进行较为详细的介绍。1930年林几教授在北平大学医学院首创法医学科;1932年8月1日在上海创建“司法行政部法医研究所”,1933年开始招收法医研究员,1934年创办了中国第一个法医学研究杂志——《法医月刊》(后改为《法医季刊》),开创了法医学研究与探索的先河。

在北洋时期,1922年的《民事诉讼条例》对鉴定人资格作出了规定,鉴定人应当为从事鉴定所需的学术技艺或职业或者经公署委派有鉴定职务者。在《大理院判例》中有相关强制鉴定的记载,如在亲子认知案件中,控告审仅凭容貌难以判断有无血缘关系,应依法鉴定;犯罪人犯罪时是否疯疾并无专门医士鉴定,仅具有诊断证书备案,不能断定犯罪成立。鉴定人由受诉法院选任并定其人数,法院得命当事人选定鉴定人,已选任之鉴定人,法院得撤换之。1922年的《刑事诉讼条例》第八章规定了“鉴定人”。该条例第129条规定,鉴定人在实施鉴定时,有权检阅卷宗及证物,若证物不在现场,可请求司法人员去收集证物;鉴定人还有权讯问被告人、自诉人、证人,讯问可以通过审判人员或检察官进行,可以经过他们的允许由鉴定人直接向上述人员发问。鉴定人有权获得报酬,这些报酬主要包括日费、旅费和鉴定费。

三、我国现代司法鉴定的发展历史

1949年以后,我国从半殖民地半封建的法律制度向新民主主义以及社会主义法律制度转化,逐渐形成了服务于、服从于当时全新政权的法律制度。新中国的司法鉴定受这种法律历史背景的影响,基于专门机关办理刑事案件的需要,成立了一种有利于侦查工作的技术部门。1949年6月上海市军管会将上海的“司法行政部法医研究所”划归上海市人民法院,1951年10月更名为“华东司法部法医研究所”,直属于华东军政委员会司法部。

随着司法改革的展开,1953年8月“华东司法部法医研究所”改名为“最高人民法院华东分院法医研究所”。我国法律体系是在打破原来的旧司法制度基础上建立起来的,特别是在1954—1956年间,国家进入了较大规模创制法律的阶段。同时,我们对社会主义国家原苏联的立法模式和法律制度进行了大量的学习、借鉴和移植,并将经过原苏联传来的英美法国家的“Forecial Science”翻译为“司法鉴定”,并聘请了苏联专家来我国的北京和上海对有关司法鉴定问题进行培训。因司法鉴定涉及大量的医学知识,1950年卫生部颁布了《解剖尸体规则》,使司法鉴定的管理出现了一些变化。1955年7月“最高人民法院华东分院法医研究所”更名为“中央司法部法医研究所”;同时,也成立了“司法鉴定科学研究所”。但由于“左”的错误思潮的影响,1959年4月28日第二届全国人大一次会议通过了《关于撤销司法部、监察部的决议》,随之“中央司法部法医研究所”和“司法鉴定科学研究所”并入“公安部刑事技术研究所”。1960年“公安部刑事技术研究所”也被撤销。1966年“文化大革命”开始,我国社会主义法制遭到了严重破坏,司法事务基本上由政策来调整。

1978年12月党的十一届三中全会在作出把党和国家工作重心转移到经济建设上来、实行改革开放的历史性决策的同时,确立了加强社会主义民主、健全社会主义法制的基本方针,我国开始了改革开放的伟大社会变革,民主、法制建设进入了重建和发展的一个新的历史时期。1979年7月第五届全国人大第二次会议通过的《人民法院组织法》第41条第2款规定:“地方各级人民法院设法医。”我国《刑法》和《刑事诉讼法》对鉴定的有关问题都作出了规定。1980年5月7日公安部发布了《刑事技术鉴定规则》。从此,公安机关建立了从中央公安部所属第二研究所到省(自治区、直辖市)、地(市、州)、县(市、区)四级鉴定系统。公安机关内设的鉴定机构作为刑事侦查技术的处、科,鉴定的内容主要为刑事案件中的物证和法医学鉴定。部分省市公安机关鉴定机构也面向社会开展司法鉴定工作。

随着诉讼法的实施,司法鉴定作为一门科学又恢复了其在法制建设中的重要地位。1983年国家科学技术委员会批准建立司法部司法鉴定科学技术研究所和公安部法医研究所。同年10月,教育部、卫生部、司法部、公安部和最高人民法院、最高人民检察院共同在太原晋祠召开了全国高等法医学专业教育座谈会,研究抢救和发展我国法医学教育问题,决定在6所高等医学院校设置法医学专业,高等政法院校恢复法医学作为必修课,医学院校也开始增开法医作为必修课。1984年公安部126所更名为公安部第二研究所(公安部刑事科学技术研究所)。1985年10月在洛阳召开了中国法医学会第一次代表大会,成立了中国法医学会。1986年最高人民法院根据《人民法院组织法》中“地方各级人民法院设法医”的规定,下发了《关于加强法院法医工作的通知》,并在全国各级地方人民法院建立了法医鉴定机构。1988年1月28日最高人民检察院发布了《人民检察院法医工作细则(试行)》。由于医学院校以及政法院校司法鉴定课程的恢复,中山医科大学、中国医科大学、华西医科大学、昆明医学院以及中国政法大学、西南政法大学等高校相继编写了一批法医学、司法精神病、物证技术等方面的教材。

1989年7月11日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部联合颁布了《精神疾病司法鉴定暂行规定》;1990年3月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布了《人体重伤鉴定标准》;1990年4月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布了《人体轻伤鉴定标准(试行)》。这些规定为鉴定提供了标准依据;1993年3月在上海对“法医工作改革”进行了研讨。由于医学院校以及政法院校司法鉴定课程的恢复,1988年金光正主编的《司法鉴定学》、1993年徐立根主编的《物证技术学》等作为政法院校、高等院校文科以及鉴定专业的教材。部分政法院校开始招收司法鉴定方向的硕士研究生。

1996年的《刑事诉讼法》增加了“省级人民政府指定的医院”作为鉴定机构的规定,该法第120条认为:“鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定结论,并且签名。对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定,由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定结论,并且由鉴定人签名,医院加盖公章。”

1998年国务院机构改革“三定”方案明确规定司法部负责指导“面向社会服务的司法鉴定工作”。司法行政部门根据国务院《司法部职能配置、内设机构和人员编制规定》,对社会的司法鉴定机构实施管理。由于司法鉴定的混乱以及不断暴露出的问题,需要法律法规对此进行规范。1998年12月12日黑龙江省人大常委会通过了我国第一部地方性的司法鉴定管理法规《黑龙江省司法鉴定管理条例》(现已废止)。《决定》颁布后,部分省市人大及其人大常委会相继制定了有关司法鉴定的地方性法规。2002年4月,国务院颁布的《医疗事故处理条例》规定,由负责医疗事故鉴定由医学会组织鉴定,卫生行政部门履行管理职能。2001年11月16日最高人民法院发布了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》(法发[2001]23号);2002年2月22日发布了《人民法院对外委托和组织司法鉴定管理办法》(法释[2002]8号)。

从2001年5月起,全国人大内务司法委员会多次派出调研组赴一些省市对司法鉴定领域存在的问题进行深入研究。经征询最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部的意见,他们也希望通过全国人大常委会对司法鉴定的管理问题作出决定。自九届全国人大一次会议以来,每次代表大会上关于尽快制定《司法鉴定法》的呼声愈发强烈。其中,2001年第九届全国人大四次会议有8个代表团的266名代表、2002年第九届全国人大五次会议有7个代表团的234名代表提出此项议案。代表们认为,司法鉴定中存在的弊病涉及司法鉴定的管理体制和运行机制,仅靠部门协调难以解决,只有通过国家立法才能从根本上改变局面。在2002年12月23日全国人大常委会初次审议《关于司法鉴定管理问题的决定(草案)》(以下简称《决定〈草案〉》)后,印发各省(区、市)和中央有关部门征求意见时,因分歧较大,暂时被搁浅。全国人大法律委员会认为《决定(草案)》还需要进一步的研究,并配合我国《刑事诉讼法》的修改进行。2003年2月24日,湖南省黄静裸尸鉴定问题在2004年全国人大、全国政协第十次会议上获得37名教授签名支持,被列入了第1342号提案。

2004年7月1日的《行政许可法》规定,司法鉴定机构的设立和司法鉴定人从事司法鉴定活动资格的取得均属于需要行政许可的事项。国务院2004年6月29日《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(第412号令)将司法部关于司法鉴定机构和司法鉴定人的设立审批纳入500项确需保留的行政许可事项内容。

2004年底,中共中央的21号文件转发了《中央司法体制改革领导小组关于司法体制和工作机制改革的初步意见》。2004年12月25日《决定(草案)》被提请第十届全国人大常委会第十三次会议进行二次审议。在审议中委员们认为,对我国司法鉴定管理体制进行立法改革已迫在眉睫。2005年2月6日全国人大法工委再次召开会议对草案进行讨论;2月18日全国人民代表大会常务委员会委员长会议对《决定(草案)》进行了审议;2月28日第十届全国人大常委会第十四次会议表决通过了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》。

随着《侵权责任法》颁布并实施,最高人民法院对如何解决医疗损害鉴定问题作出了规定。《最高人民法院关于适用〈侵权责任法〉若干问题的通知》(法发[2010]23号)规定:“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件,根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的,按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”2011年6月24日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》专门对鉴定意见的审查判断规则与方法作出了规定。2012年《精神卫生法》第32条第3款规定:“对再次诊断结论有异议的,可以自主委托依法取得执业资质的鉴定机构进行精神障碍医学鉴定;医疗机构应当公示经公告的鉴定机构名单和联系方式。接受委托的鉴定机构应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的2名以上鉴定人共同进行鉴定,并及时出具鉴定报告。”对精神障碍的司法鉴定采用了“医学鉴定”的属性定位。

2012年修改的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》将“鉴定结论”的证据种类的名称修改为“鉴定意见”,增加了对鉴定人出庭作证及其人身权利保障制度,并在制度创新上规定“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”。正在修改的《行政诉讼法》在鉴定方面也作出了一些新的变化,尤其是在保障当事人在鉴定权利的方面得到了发展。如2012年修改的《民事诉讼法》第76条规定:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”。这些规定不仅赋予了当事人申请鉴定权利、对鉴定人的选择权以及建立了专家辅助人制度,而且还完善了补充鉴定、重新鉴定制度以及鉴定意见的审查判断,为司法鉴定制度的发展提供了法律依据。基于司法实践的需要,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部分别于2013年8月30日和2016年4月18日颁布了《人体损伤程度鉴定标准》和《人体损伤致残程度分级》。

四、我国司法鉴定的现状

(一)司法鉴定法律法规体系的状况

《决定》标志着司法鉴定的管理从“多头”到“集中”、从“分散”到“统一”、从自审、自鉴到审判与鉴定分离,司法鉴定由原来的职能部门分别管理体制逐渐发展为司法鉴定的统一管理体制。国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照《决定》的规定,负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。人民法院和司法行政部门不再设立鉴定机构,侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构,不得面向社会接受委托,从事鉴定业务。

司法鉴定涉及的职能部门根据《决定》的规定,分别制定了相应的实施办法。2005年9月30日公布了《司法鉴定人登记管理办法》和《司法鉴定机构登记管理办法》(司法部[2005]95号令)以及2007年8月7日重新颁布了《司法鉴定程序通则》;2005年12月29日公安部发布了《公安机关鉴定人登记管理办法》和《公安机关鉴定机构登记管理办法》;2006年11月30日最高人民检察院发布了《人民检察院鉴定人登记管理办法》《人民检察院鉴定机构登记管理办法》和《人民检察院鉴定规则(试行)》;2007年1月1日国家安全部发布了《国家安全机关鉴定机构管理办法》和《国家安全机关鉴定人管理办法》;2007年8月23日最高人民法院颁布了《最高人民法院技术咨询、技术审核工作管理规定》和《最高人民法院对外委托、评估、拍卖等工作管理规定》;2012年《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部令第127号)、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(高检发释字[2012]2号)和《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》(法释[2012]21号)以及2013年6月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》等。这些规定、解释对于司法鉴定制度的发展与完善提供了实践基础。

(二)司法鉴定体制的状况

我国还处于司法鉴定体制改革深化过程中,《决定》规定的统一司法鉴定管理体制尽管已经形成,但仍没有完成。侦查机关内设的鉴定机构的登记管理有待于统一,实行侦查机关所属部门直接管理和司法行政部门备案登记管理相结合的管理模式,其他机关如环境部门对环境损害评估鉴定管理和司法行政部门相结合的管理模式已经建立。最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围的通知》(司发通[2015年]117号)以及司法部、环境保护部《关于规范环境损害司法鉴定管理工作的通知》(司发通[2015年]118号)。同时,在医疗纠纷诉讼等鉴定制度也得到了有益的尝试。

中国共产党十八届四中全会提出了“健全统一司法鉴定体制”的改革;2017年7月19日中央全面深化改革领导小组在第三十七次会议审议通过了《关于健全统一司法鉴定管理体制的实施意见》。

(三)国家级鉴定机构的建设

为了保障鉴定的质量和解决“重大、复杂、疑难”鉴定事项以及鉴定意见争议纠纷,需要国家建设一批高水平的鉴定机构。这些国家级鉴定机构应当在所有鉴定机构或者鉴定事项领域内具有一流的人员、科研能力、技术设备条件以及优良的鉴定环境,并能够在鉴定实践中发挥“示范性”的功能。但是,国家级鉴定机构主要体现在它的仪器设备以及实验室环境等硬件建设,主要是强化鉴定实验室仪器设备和环境,旨在保障鉴定活动的客观、可靠。其作出的鉴定意见并不必然优于与其他鉴定机构作出的鉴定意见,它们之间具有同等的证明效力,不能应对其提供的鉴定意见作出证明效力等级之分。

(四)司法鉴定教育的现状

我国高等院校已经开设有关司法鉴定的课程。在开设的这些课程中,其内容主要涉及鉴定类别和鉴定技术方法,有的称之为《司法鉴定学》,有的为《物证技术学》。在一些高等院校的医学院开设了法医学本科专业,并招收法医学硕士学位、博士学位的研究生。部分公安院校开设了文检、痕检等专业,招收物证技术专业的研究生;有些政法院校已经招收司法鉴定专业硕士学位研究生,并成为独立博士授予权的学科,如华东政法大学、中国政法大学证据科学研究院、西安交通大学法医学院。华东政法大学还建立了司法鉴定专业的博士后流动站。

五、我国司法鉴定管理的发展趋势

司法鉴定是一个复杂的系统工程,司法鉴定作为司法制度的重要组成部分,与诉讼制度和证据制度紧密关联。在统一司法鉴定管理体制的基础上对于司法鉴定涉及的诉讼制度、证据制度还应进行不同程度的改革,促使司法鉴定制度逐步发展为相对成熟的、具有中国特色的法律制度。

(一)司法鉴定管理的发展趋势

根据我国的司法体制和《决定》规定的基本精神,按司法鉴定所涉及专业学科性质不同,坚持分类指导、分类管理的原则,形成统一司法鉴定管理定体制,并在统一的基础上,推进司法鉴定可信性和可靠性建设。[25]司法鉴定管理体制的总体发展趋势是:通过准入管理、名册管理、执业管理和处罚管理,维护正常的鉴定秩序;通过制定和颁布统一的行业规范、行业标准和行业要求,规范管理行为、规范鉴定行为、规范鉴定程序、规范鉴定方法、规范鉴定标准,以保障鉴定机构的中立地位、鉴定人的独立身份、鉴定程序的公开公平和鉴定行为的客观公正。我国未来的司法鉴定管理模式可能是由司法行政部门设立并管理为主的专门司法鉴定机构和其他行业设立的由司法行政部门辅助性管理的非专门鉴定机构。这些辅助性管理主要是借助于鉴定协会的行业管理(专家管专家)、鉴定学会的社团管理、侦查机关的行政管理、相关行业的技术管理、鉴定机构的内部管理等多层次参与管理的配合,实现司法鉴定的全行业、全过程、动态化管理的目标。

(二)鉴定机构与鉴定人的未来发展

司法鉴定作为获得证据的手段,其结果属于证据种类之一,对案件事实发挥证明的功能。它不是职能部门专有的一项司法职能。作为证据首先应当从程序上保障它的可信性,保持鉴定机构和鉴定人的独立性;同时鉴定机构和鉴定人也应当与控辩双方或者当事人保持中立性,不染指于任何诉讼职能部门或者成为当事人代言人。鉴定机构和鉴定人如果不中立,就难以保证鉴定意见的公正性;鉴定机构和鉴定人如果不独立,就难以保障鉴定意见的客观性。《决定》规定的侦查机关根据侦查的需要可以内设鉴定机构仅仅属于权宜之计,在条件成熟的时候这些鉴定机构应当脱离侦查部门,成为独立于诉讼职能机关的中立性的鉴定机构,鉴定人成为具有独立性并处于中立地位的诉讼参与人。

(三)司法鉴定法律体系的发展趋势

司法鉴定随着我国诉讼结构的调整和价值取向的转变,不再仅仅表现为科学技术和法律属性问题,也远远超出证据事实获取手段的范畴,它已作为公正性要求和中立性价值纳入我国司法体制的价值目标及被社会各界所关注。这些问题需要系统化的立法来实现。但如何立法,是统一立法还是分散立法,仍是需要研究的问题。司法鉴定的统一立法是指制定一部同时适用于刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的统一的司法鉴定法。分散立法则是指通过《刑事诉讼法》《民事诉讼法》和《行政诉讼法》分别对三大诉讼中的司法鉴定作了立法上的专门规定。在国际上,分散立法是一种较常见的立法模式。

在当今社会,由于人类活动领域的不断拓展和科技的飞速进步,诉讼中司法鉴定在现代社会中的运用起来越普遍,并在诉讼中所起的作用愈来愈重要。同时,建设法治国家、法治社会的法治化对诉讼活动的规范化提出了更高的要求,也对司法鉴定提出了同等高的要求,通过法律来保障其高标准成为必要,制定统一的司法鉴定法将成为世界各国立法的发展趋势。我国司法鉴定立法应当在《决定》的基础上继续推进。因为《决定》是司法鉴定体制改革的开始,仅仅限于司法鉴定登记管理制度的完善,在司法鉴定的改革中仅仅为其指出了方向,仍存在许多继续改革的问题。因此,司法鉴定在立法规格上应当采用二元制的法律结构层次体系,将司法鉴定法分为两个层面。[26]

1.制定《司法鉴定法》或者《司法鉴定管理法》,以法的形式出现,作为司法鉴定问题的基本性规范,特别是对司法鉴定的原则、制度等重大问题作出规定,成为其他有关司法鉴定立法的根据或指导思想。这些规范主要涉及司法鉴定的任务和原则,以及司法鉴定的机构设置、管理体制、运动机制以及司法鉴定相关主体之间的权利义务关系乃至一些相关的诉讼规范,由全国人大常委会制定,赋予其法律的地位,在司法鉴定法律规范领域起到“宪法性”的作用,统领整个司法鉴定规范。

2.制定统一的司法鉴定人出庭作证办法,司法鉴定管理部门应当与最高司法机关针对鉴定人出庭的权利义务等问题作出规定,以保障鉴定人出庭作证的规范化、制度化,维护鉴定意见作为言词证据的本质,防止其无规则化。

3.制定司法鉴定的程序性规范和技术性规范,在遵循司法鉴定法的指导思想的基础上,构建与之相配套的法规体系。其程序规范应当是统一的,并适用于所有领域的司法鉴定。专业上对司法鉴定有特殊要求的,可以在遵循统一司法鉴定程序的基础上,制定出更为严格的鉴定程序,但不得低于统一司法鉴定程序的基本要求;这些技术规范主要从不同鉴定专业的技术和鉴定中应执行的技术标准的层面进行规定,以行政规章的形式颁布,赋予其规章的地位,作为某些领域的标准。未来的司法鉴定将形成以司法鉴定法为主轴,以司法鉴定程序性规范为中心,以司法鉴定各领域技术规范为指导的完备而健全的法律法规体系。

本章述评

司法鉴定最早作为物证技术曾染指于勘验、检查,是作为刑事侦查技术发展起来的。这种制度随着司法体制、诉讼制度与证据制度的变迁与发达逐渐成为相对独立于诉讼制度、证据制度的法律制度。世界各国在鉴定问题上逐渐从作为一项纯技术的活动向不断吸收新的科学技术与不断完善鉴定制度的方向发展与转化,形成了携带科学技术、专门经验和专门技能相对独立的一项法律制度。在大陆法系国家,基于职权主义诉讼制度框架,渐渐摆脱依附刑事技术的现状,发展为相对中立的司法鉴定制度,鉴定人成为独立于警察、检察官、法官的诉讼参与人,并吸收英美法系国家专家证人保障当事人权利的因素,构建了专家辅助人制度,如意大利、俄罗斯、我国等。在英美法系国家,在当事人主义诉讼模式下形成了专家证人制度,充分借助专家证人的力量,使当事人在诉讼中充分发挥积极性,使法庭在质疑专家证言上更富有意义,同时,吸收大陆法系国家的鉴定人独立性的优势,出现带有职权主义性质的法官指定专家证人的制度。我国司法制度在职权主义诉讼制度下在保持大陆法系国家的司法鉴定制度特征的同时,增强了鉴定人的独立性,建立了富有英美法系国家专家证人特点的专家辅助人制度。两大法系国家的司法鉴定在发展过程中出现了相互吸收和相互融合的趋势,却始终保持在原有制度的基础上借助于不同法系国家的优点来完善自己的鉴定(专家证人)制度。然而,我国司法鉴定制度改革是依靠自身体制的完善还是以专家证人制度替代抑或与之交叉共存,成为深化司法鉴定体制改革必须直面的问题。

在我国司法改革日益注重吸收借鉴英美法系国家法律制度的语境下,这一问题极易被所谓“兼顾”或者“互补”的“中间道路”论者所强调,致使理论上认为鉴定制度与专家证人制度交叉共存应作为当下最佳的路径选择。这种不考虑专家证人生存的制度背景以及不顾及我国诉讼制度总体框架的改革设想,在实际运行中不仅会遇到难以兼容的制度“抵抗”,使相关制度之间的摩擦增大,而且还会将司法鉴定制度改革引入困境,最终有可能断送两种制度的优势。因此,我国司法鉴定制度在改革中应当在不断借鉴国外的成熟经验的基础上探索我国司法鉴定制度发展的规律,形成中国特色司法鉴定制度,不宜以理想化的所谓的“兼顾”等无法实现的理论指导改革。

思考题

1.简述大陆法系国家司法鉴定制度的历史。

2.简述美国专家证言可采性的发展变化的特征。

3.简述我国司法鉴定制度发展的基本线索。

4.简述我国司法鉴定制度的未来发展的基本方向。