四 混合法域的生存：大陆法的坚持与普通法的渗透

历史事件的直接结果是上述国家或地区的法律结构呈现二元性——大陆法式的私法与普通法式的公法，但是混合特征的长期维持及法律规则、法律制度及法律思维层面的混合，即“第二次继受”^[67]，尤其是融合了大陆法与英美法因素的自创法（autonomous law），是混合法域一系列特殊因素促成的。“一个混合法域的长期存在，正是由于该法域至少存在两种官方语言（或者至少是广泛使用的语言）所极力促成的（甚至可能是伴随而生的），每一种语言都反映和支撑着那里的法律体系。除此之外，需要双重的立法体系、一种联邦制度以及双重的法院体系”，以及“对不同法律传统都有深刻理解的法律人等因素”。^[68]

普通法的渗透与大陆法的维持、发展是相伴的，语言因素、独立立法机构或法律组织、独立的法院是大陆法维持的原因，而普通法的渗透是法律人、政治、经济等一系列因素促成的。

（一）大陆法传统的维持

1.语言因素

对大多数混合法域而言，语言在混合法律体系形成过程中扮演着重要角色，尤其是第一类型的混合法域，语言因素是保留原始法律的主要原因之一。一个混合法域，两种法律体系生命力的维持和发展在很大程度上依赖于两种分别与大陆法和普通法相联系的语言。

魁北克的双重语言维系了法律体系混合的稳定性。在魁北克，法语、英语双语言不仅是一个宪法问题，而且体现于现实生活中。1867年加拿大《宪法法案》规定魁北克省以法语、英语为立法语言；魁北克省的各个法院，可以任意使用法语与英语。作为维持魁北克私法制度的法语与塑造着魁北克公法的英语，一直为魁北克立法者、法官、律师、法学家与学生所使用着。“所有这些因素使魁北克人特别自觉地意识到他们的法律权利和义务根源于这两种法律传统，更坚定地维护和增进他们的传统，而不允许任何一种湮没或遮蔽另外一种。”^[69]在南非，尽管有11种官方语言，但是阿非利堪斯语（南非荷兰语）与英语分别支撑着其罗马-荷兰法与普通法。

另一个极端是苏格兰。苏格兰的大陆法传统主要归因于在欧洲大陆接受教育的苏格兰律师，但是随着苏格兰加入大不列颠，英语成为其唯一的官方语言，“因为它的亲近、可理解和强有力的文化，为苏格兰人提供了一个有吸引力的模范”。苏格兰律师逐渐疏远了大陆法法律文化，对大陆法的概念逐渐缺乏了解，这导致了苏格兰法的僵化；苏格兰的法官也逐渐地按照英国法而不是现代民法对概念进行界定与解释。^[70]苏格兰的大陆法传统因为没有语言支撑而逐渐被普通法侵蚀。

在路易斯安那州，大陆法传统的发展所遇到的困难^[71]，与法语在该州使用的减少有直接关系。路易斯安那州从来没有在宪法中规定自己的官方语言，自1812年路易斯安那地区成为美国第18个州，1812年路易斯安那州宪法规定该州的法律、公告档案及司法与立法书面记录应以“美国宪法书写的语言”发布、保管和实施。1845年宪法规定该州宪法与法律应以英语与法语发布；随后的1879年、1898年、1913年宪法都规定了1812年宪法中使用“美国宪法书写的语言”即英语的规定，并同时授权国民大会提供法语版的法律文本，并允许在一些法国人占多数的市区以法语制作司法公告；但根据1912年宪法，英语成为路易斯安那州立法机构与法院的唯一语言，公共教育也基本如此。但是路易斯安那州法学会在制定民法典过程中所作的努力、杜兰大学与路易斯安那州立大学的法学教育及法语民法论著的英文译本的出版^[72]，在维系该州的大陆法传统中起到了重要作用。

2.立法机构

独立的立法机构或者法律改革机构亦是混合法域维持法律传统多样化的主要因素之一。

作为加拿大联邦一个省的魁北克是最典型的例子，魁北克自1867年加拿大联邦开始时就独立于联邦议会。“加拿大联邦制度的特征不仅帮助维持魁北克的独特文化个性，作为在北美的人民多数语言和文化是法语的法域；也帮助该省维护和培育了民法传统的发展，在加拿大内作为一个混合法域。”^[73]南非国家与省立法机构，也很好地维持了法律体系的混合性。

路易斯安那州有自己的立法机构。相较于加拿大，美国各州的立法权较小，但对于路易斯安那州大陆法传统的维系，尤其是自1978年开始的民法典修订工作，路易斯安那州法学会扮演着重要角色。“在一个混合法域缺乏自己的立法机构的时候，仍然可以由一个积极的法律协会或其他专门的法律团体有效地支持保护和发扬它的多样法律传统。”^[74]苏格兰亦是典型例子。如苏格兰事务部（The Scottish Office）在制定《1998年苏格兰法》（The Scotland Act 1998）过程中扮演了重要角色，使得苏格兰在近200年之后，再次拥有自己的议会。现在的苏格兰能够通过自己立法以维持和发展苏格兰法中的大陆法传统。

3.法院体系

支撑法律体系混合性的另一个重要因素是独立的法院体系，尤其是魁北克省、路易斯安那州的双轨制法院体系。^[75]法院及法官在普通法的渗透过程中亦扮演着重要角色。

（二）“第二次继受”——普通法的渗透

大陆法式的私法与普通法式的公法，这一二元模式在满足当时主要社会群体文化诉求的同时，又满足了当局的政治要求。结构层面的二元模式并非混合法域法律体系混合性的最终结果。随着时间推移，原有两种文化力量的失衡不可避免地影响到大陆法与普通法间原有的平衡。失衡的结果是普通法的渗透。^[76]法官在此过程中扮演着重要角色。

“耦合大陆式实体法于英美制度框架内是该法系的一般特性。”^[77]在混合法域，法院基本上是英美模式的，是有独立权力的机构。这与大陆法“法律是立法者的意志”的信条是不同的。此情形下，混合法域的法官视自己为法律创造者与政策制定者，是“决定法律方向的主要动力”。^[78]这种广泛的权力对大陆法产生了强有力的冲击。

混合法域的法院同大陆法国家法院相类似，采用单一制法院体系，“法官却既有大陆法系法官又有普通法系法官的双重司法职能，可以使用两种法系的方法和制度”。^[79]因此混合法域的法官像大法官（chancellors）一样任意引用衡平法。这些制度因素影响了大陆法式的实体法。另外，混合法域的法院没有采用大陆法系法院的分庭制，这意味着混合法域中的私法不可能享有在大陆法系国家的地位，也没有抵挡私法公法化的机制，随着时间推移，混合法域的大陆法逐渐背离欧洲传统。上述因素“已使混合法域的大陆法不同于欧洲大陆”。^[80]

一般而言，混合法域将司法裁决作为实践中的法律渊源，苏格兰、南非、博茨瓦纳等甚至将其作为法定的法律渊源。在法律推理上，混合法域的法官既采用大陆法的三段论推理，又会基于以前的案例来匹配现在的案件事实。在此基础上，法官通过个案逐渐将普通法引入大陆法，经过漫长的进化后，促成了对普通法的“第二次继受”，这种继受最终上升为立法，自制法就是典型。^[81]宏观层面上，经济一体化、联邦制度等也是普通法渗透的重要因素。

另外，文化诉求也体现在法学家身上，帕尔梅教授将其分为纯粹主义者（purists）、污染主义者（pollutionists）、实用主义者（pragmatists）。^[82]纯粹主义者在混合法域维护大陆法的传统过程中起到了重要作用，如20世纪30年代与70年代开始的两次路易斯安那州的大陆法复兴，都是纯粹主义者极力促成的。污染主义者则主张普通法应该完全取代大陆法：双方试图将混合法域变成一个大陆法国家、地区或者普通法国家、地区的努力以及他们的失败在混合法域法律发展中扮演了重要角色。但当今，混合法域的法学家基本上持实用主义，他们主张两种法律体系的混合是不可避免的，并在此基础上研究、创制，从而推动了两种法律传统的进一步融合。