结语：文化与法律移植

混合法域的混合性体现于两个方面：一是英美式的公法与大陆式的私法；二是法律规则、法律制度及法律思维层面的混合，因“第二次继受”而形成。第一个方面的形成基于历史事件，政治因素对法律具有绝对的决定权和支配权，英美式的公法被全面移植到“殖民间转换”的国家或地区，大陆法传统得以保留则源于原著居民的文化力量。第二方面的形成源于法官、法学家的文化诉求及由其主导的法律适用、法学教育等，因为“任一法律制度的历史都是法官和教授以及其他有影响的法学家的历史，他们形塑了法律”。^[83]法律孕育于文化、社会、经济力量之中，混合法域对普通法的“第二次继受”，文化因素扮演了重要角色。

作为全球化的一部分，法律局部一体化或全球化的进程正在加速，世界法律体系正在更加紧密地融合，可以说，除法律体系达到一定混合程度（即mixed）的混合法律体系外，所有国家或地区的法律体系正处于混合中（mixing）或过渡状态。如何混合，怎样混合，混合法域提供了一个可资借鉴的图景。早在1924年，法国利维·乌尔曼（Lévy Ullmann）教授就说，“苏格兰法给未来开化民族的法律提供了一个图景，即盎格鲁-撒克逊法系和大陆法系的结合”。^[84]茨威格特与克茨教授认为，“路易斯安那州和魁北克省在很大程度上给比较法学者提供了观察不同法律风格相互影响进程的‘活对象’”，“苏格兰法具有世界主义的和‘国际的’特性”，也许会对致力于推动未来大陆法和普通法逐渐融合的那些人提供帮助。^[85]这当然适用于所有的混合法域。

法律移植是法律文化中的一种常见现象，全球化背景下的法律移植速度、规模都超过以往，这迫使人们重新思考文化（尤其是法律文化）与法律移植的关系。就不同文化间的法律能否移植而言，存在着法律自治论与法律镜像论两种理论，代表人物分别是艾伦·沃森与皮埃尔·罗格朗。沃森基于法律自治论，认为“自有文字的历史以来，法律移植即一个法律规则或一项法律制度从一个国家迁移到另一个国家或从一个民族迁移到另一个民族屡见不鲜”。^[86]沃森以罗马法历史为支撑，认为法律与文化没有关联，由此得出法律是可以移植的，且很容易移植。罗格朗则认为法律是文化不可分割的一部分。法律规则传达着文化，“不应把规则仅仅当作是纯粹命题性陈述意义上的规则。……规则并不等同于书面语词。一个规则必定是文化整体一部分的表现形式。……一条规则如果完全脱离界定文化的意义的世界，是无法实际存在的”。^[87]这意味着，规则的文本是可以移植的，但规则的文化意义是不可以移植的；被移植到异质文化的规则已与原规则不同。与沃森忽略不同文化类型的个性不同，罗格朗则过分夸大了不同文化类型的个性。“语言、文化和民族认同等重要问题使得每个国家能够创立和保存自己的法律体系。”^[88]每个法律体系都有自己的个性，但吉尔特·霍夫斯塔德（Geert Hofstede）的研究表明大陆法法律文化与普通法法律文化在许多文化元方面是相容的，即不同的法律体系间存在着共性。

混合法域的经验表明沃森与罗格朗都已掌握了部分真理，历史事件后混合法域呈现的二元性表明，公法层面，政治对法律移植起到了决定性作用，但私法层面，文化则成为法律移植的最大阻力。“第二次继受”在私法层面也是不同的，混合法域经验表明，债法领域是最易受影响和最易被渗透的领域，相反，财产法被证明是大陆法中最无懈可击的领域。债法领域也存在很大不同：侵权法一般是受普通法影响最大的，合同法相对少一些但仍受相当大的影响，准合同法受影响最小。^[89]不同的法律领域，法律的个性是不同的，这将是法律移植能否成功的重要前提。共性越多的法律领域，移植更易成功；反之，则易失败，甚至不可移植。

当代我国的法律移植，改变了过去偏重大陆法的倾向，开始重视英美法，移植过程不仅是法律本土化过程，将普通法成功移植到我国传统大陆法文化之中亦是重要课题^[90]，混合法域的经验也许会是“前车之鉴”。

---

[1]本文系“山东省社科规划·审判研究专项”（项目编号：18CSPJ13）的阶段性成果。

[2]李宁，山东法官培训学院副教授，山东省高级人民法院研究室法官助理，法学博士。

[3]Kenneth G.C.Reid，“The Idea of Mixed Legal Systems”，78 Tulane Law Review 5 （December 2003）.

[4]See Jan Smits，“How to Take the Road Untravelled？ European Private Law in the Making：A Review Essay”，6 Maastricht Journal of European and Comparative Law 35 （1999）； Esin Orucu，“Mixed and Mixing System：A Conceptual Search”，in Esin Orucu，Elspeth Attwooll，Sean Coyle，Studies in Legal Systems：Mixed and Mixing，London：Kluwer Law International，1996，p.335.

[5]参见武树臣《中国的“混合法”——兼及中国法系在世界的地位》，《政治与法律》1993年第2期；李力《发现最初的混合法：从睡虎地秦简到张家山汉简》，《河北法学》2010年第2期；黄震《发现中国“混合法”——一个中国法学概念的学术史考察》，《河北法学》2010年第2期；等等。

[6]参见黄宇昕《苏格兰法混合特征之形成与分析》，中国政法大学2007年博士学位论文；夏新华《混合法系发展的前沿——兼论中国法学家的理论贡献》，《湘潭大学学报》（哲学社会科学版）2008年第3期；张怀印、董蕊《“混合法系”理论研究的兴起及其原因探析》，《江西社会科学》2009年第7期；等等。

[7]本部分相关内容已发表于《民商法论丛》（第60卷），但考虑到本文整体性及便于读者阅读，本文对该部分未删减。

[8]参见〔加〕威廉·泰特雷《混合法域：普通法法系与民法法系——法典化与非法典化》，毛国权译，载易继明主编《私法》（第3辑第1卷），北京大学出版社，2003，第109页。

[9]苏格兰、魁北克、路易斯安那州混合法律体系形成于18世纪至19世纪初。到1900年左右，世界各国家和地区为西方两大法系所支配，大陆法系、普通法系这种简单的划分成为可能，但是确实有少数国家或地区的法律体系难以纳入其中，上述即为代表。

[10]F.P.Walton，“The Civil Law and the Common Law in Canada”，11 Juridical Review 291 （1899）.

[11]See Kenneth G.C.Reid，“The Idea of Mixed Legal Systems”，78 Tulane Law Review 8 （2003）.

[12]See Vernon Valentine Palmer，Mixed Jurisdictions Worldwide：The Third Legal Family，2^nd edition，Cambridge：Cambridge University Press，2012，p.21.

[13]See F.H.Lawson，“The Field of Comparative Law”，61 Juridical Review 16，26-29 （1949）.

[14]Maurice Tancelin，“Introduction”，in F.P.Walton，The Scope and Interpretation of the Civil Code of Lower Canada （reprinted by Toronto，Butterworths，1980），Montreal：Wilson ＆ Lafleur，1907，p.1.

[15]See Albert Tate，Jr.，“Civilian Methodology in Louisiana”，44 Tulane Law Review 672 （1970）.

[16]T.B.Smith，“The Preservation of the Civilian Tradition in ‘Mixed Jurisdictions’”，in A.N.Yiannopoulos，Civil Law in the Modern World，Baton Rouge：Louisiana State University Press，1965，p.5.

[17]See Leonard Oppenheim，The Civil Law：Lectures Ⅰ-Ⅲ：Reception of the Civil Law in the American Continents，Edinburgh：Edinburgh University Press，1960，on file with author.

[18]Vernon Valentine Palmer，Mixed Jurisdictions Worldwide：The Third Legal Family，2^nd edition，Cambridge：Cambridge University Press，2012，p.612.

[19]Kenneth G.C.Reid，“The Idea of Mixed Legal Systems”，78 Tulane Law Review，17-18 （2003）.

[20]第一次“混合法域”国际会议论文参见78 Tulane Law Review Volume （December 2003），Issues 1 and 2；第二次“混合法域”国际会议论文参见12.1 Electronic Journal of Comparative Law （May 2008）；第三次“混合法域”国际会议论文参见6 Journal of Comparative Law （2012），pp.28-168。

[21]〔英〕埃辛·奧赫绪、〔意〕戴维·奈尔肯编《比较法新论》，马剑银、鲁楠等译，清华大学出版社，2012，第200页。

[22]混合法域公法主要源于普通法，至少是宪法与行政法层面上，刑法层面有所不同，如南非刑法追随的是大陆法。Daniel Visser，“Cultural Forces in the Making of Mixed Legal Systems”，78 Tulane Law Review 41 （2003）.

[23]See Kenneth G.C.Reid，“The Idea of Mixed Legal Systems”，78 Tulane Law Review，21-22 （2003）.

[24]See Vernon Valentine Palmer，Mixed Jurisdictions Worldwide：The Third Legal Family，2^nd edition，Cambridge：Cambridge University Press，2012，pp.7-11.

[25]〔英〕埃辛·奧赫绪、〔意〕戴维·奈尔肯编《比较法新论》，马剑银、鲁楠等译，清华大学出版社，2012，第200页。

[26]P.G.Monateri，“The Weak Law：Contaminations and Legal Cultures”，13 Transnational Law ＆ Contemporary Problems，591-592 （2003）.

[27]〔英〕埃辛·奧赫绪、〔意〕戴维·奈尔肯编《比较法新论》，马剑银、鲁楠等译，清华大学出版社，2012，第196页。

[28]渥太华大学“世界法律体系”研究团体（http：//www.juriglobe.ca/chi/sys-juri/class-poli/sys-mixtes.php）认为对“混合”（mixed）术语不应该做限制性解释。夏新华教授（夏新华：《混合法系发展的前沿——兼论中国法学家的理论贡献》，《湘潭大学学报》2008年第3期）与张怀印、董蕊（张怀印、董蕊：《“混合法系”理论研究的兴起及其原因探析》，《江西社会科学》2009年第7期）等主张只有渥太华大学“世界法律体系”研究团体采用广义的混合法系说，这是值得商榷的。Esin Orucu（Esin Orucu，“Mixed and Mixing System：A Conceptual Search”，in Esin Orucu，Elspeth Attwooll，Sean Coyle，Studies in Legal Systems：Mixed and Mixing，London：Kluwer Law International，1996）、William Tetley（〔加〕威廉·泰特雷：《混合法域：普通法法系与民法法系——法典化与非法典化》，毛国权译，载易继明主编《私法》（第3辑第1卷），北京大学出版社，2003）等都采用了广义说。

[29]P.G.Monateri，“The Weak Law：Contaminations and Legal Cultures”，13 Transnational Law ＆ Contemporary Problems，581 （2003）； Reinhard Zimmermann，Daniel Visser，Southern Cross：Civil Law and Common Law in South Africa，Oxford：Clarendon Press，1996，p.2.

[30]〔美〕艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国法制出版社，2005，第1页。

[31]〔英〕埃辛·奧赫绪、〔意〕戴维·奈尔肯：《比较法新论》，马剑银、鲁楠等译，清华大学出版社，2012，第201页。

[32]埃辛·奧赫绪称之为“简单”混合（See Esin Orucu，“Mixed and Mixing System：A Conceptual Search”，in Esin Orucu，Elspeth Attwooll，Sean Coyle，Studies in Legal Systems：Mixed and Mixing，London：Kluwer Law International，1996，p.345）。

[33]Vernon Valentine Palmer，“Mixed Jurisdictions”，in Jan M.Smith，Elgar Encyclopedia of Comparative Law，Cheltenham，Northampton：Edward Elgar Publishing，2006，p.467.

[34]夏新华：《混合法系发展的前沿——兼论中国法学家的理论贡献》，《湘潭大学学报》2008年第3期。

[35]〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社，1984，第27页。

[36]参见〔德〕K.茨威格特、H.克茨《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社，2003，第115页。

[37]参见〔德〕K·茨威格特、H·克茨《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社，2003，第108页。

[38]See Vernon Valentine Palmer，Mixed Jurisdictions Worldwide：The Third Legal Family，2^nd edition，Cambridge：Cambridge University Press，2012，p.15.

[39]渥太华“世界法律体系”研究团体所谓的“民法系和普通法系混合制国家和地区”，包括：苏格兰、路易斯安那、魁北克、波多黎各，南非、菲律宾、博茨瓦纳、马耳他、纳米比亚、毛里求斯、塞浦路斯、圣卢西亚、圭亚那、塞舌尔14个国家或地区。除塞浦路斯、圭亚那，其余12个与Palmer的主张是一样的。

[40]〔英〕埃辛·奧赫绪、〔意〕戴维·奈尔肯：《比较法新论》，马剑银、鲁楠等译，清华大学出版社，2012，第204页。

[41]See Vernon Valentine Palmer，Mixed Jurisdictions Worldwide：The Third Legal Family，2^nd edition，Cambridge：Cambridge University Press，2012，pp.25-39.

[42]需要说明的是，括号内时间为该国家或地区主权由法国、荷兰转交给英国或美国的时间。还需要说明的是1806年指南非最终被英国占领的时间。圣卢西亚分别为法国、英国各占领了7次，1814年是指根据《1814年巴黎公约》而发生的最后一次主权转移。

[43]See H.Patrick Glenn，“Quebec：Mixité and Monism”，in E.Orucu，E.Attwooll，S.Coyle，Studies in Legal Systems：Mixed and Mixing，London：Kluwer Law International，1996，pp.3-8.

[44]Campbell v.Hall （1774） 1 Cowp.204 at 209，98 E.R.1045 at 1047 （K.B.）.

[45]Denis Lemieux，“The Quebec Civil Law System in A Common Law World：the Seven Crises”，34 Juridical Review，16-17 （1989）.

[46]See Adam Shortt，A.G.Doughty，Documents Relating to the Constitutional History of Canada （1759-1791） （Kessinger Publishing's Legacy Reprints），Whitefish：Kessinger Publishing，2006，p.459.

[47]See John E.C.Brierley，Roderick A.Macdonald，Quebec Civil Law：An Introduction to Quebec Private Law，Toronto：Emond Montgomery Publications，1993，p.17.“The result，in private law matters，was the alteration over the next years of Quebec Civil law into the law of a bijural jurisdiction：portions of English law coexisted with the body of old French law reinstituted under the [Quebec] Act.”

[48]〔加〕威廉·泰特雷：《混合法域：普通法法系与民法法系——法典化与非法典化》，毛国权译，载易继明主编《私法》（第3辑第1卷），北京大学出版社，2003，第122页。

[49]John E.C.Brierley，Roderick A.Macdonald，Quebec Civil Law：An Introduction to Quebec Private Law，Toronto：Emond Montgomery Publications，1993，p.35.

[50]〔加〕威廉·泰特雷：《混合法域：普通法法系与民法法系——法典化与非法典化》，毛国权译，载易继明主编《私法》（第3辑第1卷），北京大学出版社，2003，第124页。

[51]“Claiborne to James Madison，Nov.18，1803”，in Dunbar Rowland，Official Letter Books of W.C.C.Claiborne，1801-1816，Mississippi，State Department of Archives and History，1917，p.284.

[52]“An Act Erecting Louisiana into Two Territories and Providing for the Temporary Government thereof （Act of March 26，1804）”，2 Statutes at Large 283.

[53]See Vernon Valentine Palmer，“The Many Guises of Equity in A Mixed Jurisdiction：A Functional View of Equity in Louisiana”，69 Tulane Law Review 7，16 （1994）.

[54]See Vernon Valentine Palmer，Mixed Jurisdictions Worldwide：The Third Legal Family，2^nd edition，Cambridge：Cambridge University Press，2012，pp.282-284.

[55]被称为民法汇纂的法典全称为：A Digest of the Civil Laws Now in Force in the Territory of Orleans，with Alterations and Amendments Adapted to its Present System of Government。

[56]La.Acts 1808，No.29.

[57]See A.N.Yiannopolous，“The Civil Code of Louisiana”，in A.N.Yiannopolous，Louisiana Civil Code （2011 edition），Brand，Thomson West，Preface，p.LXVII.

[58]C.G.Botha，“The Early Influence of the English Law upon the Roman-Dutch Law in South Africa”，40 South African Law Journal，403-404 （1923）.

[59]参见〔南非〕科尼利厄斯·G.凡·德尔·马儿维《大陆法系与普通法系在南非与苏格兰的融合》，翟寅生译，载高鸿钧主编《清华法律评论》（第4卷第1辑），清华大学出版社，2010，第84页。

[60]See C.G.van der Merwe，Jacques E.du Plessis，Introduction to the Law of South Africa，Hague：Kluwer Law International，2004，pp.12-13.

[61]参见〔南非〕科尼利厄斯·G.凡·德尔·马儿维《大陆法系与普通法系在南非与苏格兰的融合》，翟寅生译，载高鸿钧主编《清华法律评论》（第4卷第1辑），清华大学出版社，2010，第86～87页。

[62]See J.H.Pain，“The Reception of English and Roman-Dutch Law in Africa with Reference to Botswana，Lesotho and Swaziland”，9 Comparative and International Law Journal of Southern Africa，163-164 （1978）； Charles Manga Fombad，“Mixed Systems in Southern Africa：Divergences and Convergences”，25 Tulane European ＆ Civil Law Forum，6-7 （2010）.

[63]See Vernon Valentine Palmer，Mixed Jurisdictions Worldwide：The Third Legal Family，2^nd edition，Cambridge：Cambridge University Press，2012，p.37.

[64]Vernon Valentine Palmer，Mixed Jurisdictions Worldwide：The Third Legal Family，2^nd edition，Cambridge：Cambridge University Press，2012，pp.581-582； Stephen Goldstein，“Israel：Creating A New Legal System from Different Sources by Jurists of Different Backgrounds”，in Esin Orucu，Elspeth Attwooll，Sean Coyle，Studies in Legal Systems：Mixed and Mixing，London：Kluwer Law International，1996，pp.149-150.

[65]Vernon Valentine Palmer，Mixed Jurisdictions Worldwide：The Third Legal Family，2^nd edition，Cambridge：Cambridge University Press，2012，p.583.

[66]See Stephen Goldstein，“Israel：Creating A New Legal System from Different Sources by Jurists of Different Backgrounds”，in Esin Orucu，Elspeth Attwooll，Sean Coyle，Studies in Legal Systems：Mixed and Mixing，London：Kluwer Law International，1996，p.149.

[67]Vernon Valentine Palmer，Mixed Jurisdictions Worldwide：The Third Legal Family，2^nd edition，Cambridge：Cambridge University Press，2012，p.64.

[68]参见〔加〕威廉·泰特雷《混合法域：普通法法系与民法法系——法典化与非法典化》，毛国权译，载易继明主编《私法》（第3辑第1卷），北京大学出版社，2003，第100、103～104页。

[69]〔加〕威廉·泰特雷：《混合法域：普通法法系与民法法系——法典化与非法典化》，毛国权译，载易继明主编《私法》（第3辑第1卷），北京大学出版社，2003，第163页。

[70]See Robin Evans-Jones，“Receptions of Law，Mixed Legal Systems and the Myth of the Genius of Scots Private Law”，114 Law Quarterly Review，246-247 （1998）.

[71]20世纪，路易斯安那州围绕其大陆法传统及民法典问题，展开了两次大辩论：第一次始于30年代，关于争议的综述，可见A.N.Yiannopoulos，“Louisiana Civil Law：A Lost Cause？” 54 Tulane Law Review，830 （1979-1980）；第二次始于70年代，关于争议的综述，可见Hon.James Dennis et al.，“The Great Debate over the Louisiana Civil Code's Revision”，5 Tulane Civil Law Forum，49 （1990）。

[72]路易斯安那州对法国教科书等的译著介绍，可见Joseph Dainow，“Civil Law Translations and Treatises Sponsored in Louisiana”，23 American Journal of Comparative Law，521-529 （1975）。

[73]〔加〕威廉·泰特雷：《混合法域：普通法法系与民法法系——法典化与非法典化》，毛国权译，载易继明主编《私法》（第3辑第1卷），北京大学出版社，2003，第168页。

[74]〔加〕威廉·泰特雷：《混合法域：普通法法系与民法法系——法典化与非法典化》，毛国权译，载易继明主编《私法》（第3辑第1卷），北京大学出版社，2003，第168页。

[75]关于混合法域各国家或地区的法院介绍，可参见〔加〕威廉·泰特雷《混合法域：普通法法系与民法法系——法典化与非法典化》，毛国权译，载易继明主编《私法》（第3辑第1卷），北京大学出版社，2003，第171～174页。

[76]此情形不包括以色列。

[77]Vernon Valentine Palmer，Mixed Jurisdictions Worldwide：The Third Legal Family，2^nd edition，Cambridge：Cambridge University Press，2012，p.90.

[78]Reinhard Zimmermann，Daniel Visser，Southern Cross：Civil Law and Common Law in South Africa，Oxford：Clarendon Press，1996，p.11.

[79]Albert Tate，Jr.，“The Role of the Judge in Mixed Jurisdictions：the Louisiana Experience”，20 Loyola Law Review 231 （1974）.

[80]Peter G.Stein，“Roman Law，Common Law，and Civil Law”，66 Tulane Law Review 1603 （1992）.

[81]自制法（Autonomous Law）是混合法域创制的独具一格的法律形式，指融合了普通法与大陆法元素的规则。如对法国原因制度改造，并引入普通法禁反言制度的《路易斯安那民法典》第1967条（娄爱华：《〈路易斯安那民法典〉第1967条与原因理论研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》（第38卷），法律出版社，2007，第335～384页；马新彦《两大法系信赖法则的融合——以美国〈路易斯安那民法典〉为对象》，《法学评论》2012年第6期）；苏格兰法中的不当得利、抵押权等（〔英〕霍普勋爵：《普通法世界中的混合法系》，刘晗译，《清华法学》2012年第6期）。

[82]See Vernon Valentine Palmer，Mixed Jurisdictions Worldwide：The Third Legal Family，2^nd edition，Cambridge：Cambridge University Press，2012，pp.40-41.

[83]〔南非〕丹尼尔·维瑟：《混合法律制度生成中的文化力量》，朱伟东译，载何勤华主编《混合的法律文化》，法律出版社，2008，第17页。

[84]Henry Lévy Ullmann，“The Law of Scotland” （Translated by F.P.Walton），37 Juridical Review 390 （1925）.

[85]〔德〕K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社，2003，第177、299、302页。

[86]Alan Watson，Legal Transplants：An Approach to Comparative Law，2^nd edition，Edinburgh：Scottish Academic Press，1983，p.21.

[87]〔法〕P.罗格朗：《何谓“法律移植”》，马剑银译，载〔意〕D.奈尔肯、〔英〕J.菲斯特编《法律移植与法律文化》，高鸿钧等译，清华大学出版社，2006，第81页。

[88]〔英〕霍普勋爵：《普通法世界中的混合法系》，刘晗译，《清华法学》2012年第6期。

[89]See Vernon Valentine Palmer，Mixed Jurisdictions Worldwide：The Third Legal Family，2^nd edition，Cambridge：Cambridge University Press，2012，pp.64-71.

[90]关于法律文化的多元性、法律文化间的混合及大陆法系、英美法系对我国的影响的讨论，可参见全国外国法制史研究会学术丛书，何勤华主编《多元的法律文化》，法律出版社，2007；何勤华主编《混合的法律文化》，法律出版社，2008；何勤华主编《英美法系及其对中国的影响》，法律出版社，2009；何勤华主编《大陆法系及其对中国的影响》，法律出版社，2010。