第四节破坏金融管理秩序罪_刑法适用指导与疑难注解-QQ阅读男生都市网

书名：刑法适用指导与疑难注解
作者名：冯江
本章字数：56954字
更新时间：2021-05-12 17:35:29

第四节　破坏金融管理秩序罪

第一百七十条　【伪造货币罪】伪造货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）伪造货币集团的首要分子；

（二）伪造货币数额特别巨大的；

（三）有其他特别严重情节的。

第一百七十一条　【出售、购买、运输假币罪】出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

【金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪】银行或者其他金融机构的工作人员购买伪造的货币或者利用职务上的便利，以伪造的货币换取货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。

伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第一百七十条的规定定罪从重处罚。

第一百七十二条　【持有、使用假币罪】明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

第一百七十三条　【变造货币罪】变造货币，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

·条文注释

第一百七十条至第一百七十三条是关于假币犯罪的规定。这里所说的假币，是指伪造（包括变造）的正在境内或境外流通（或可兑换）的人民币（包括纪念币）、港澳台货币和外国货币，但不包括代币票券和其他有价票券。

第一百七十条规定的“伪造货币”，是指仿照人民币或境外货币的外观，制造出逼真的假货币，并用以冒充真币使用的行为，包括伪造假币成品，也包括制造货币版样，或者与他人事前通谋，为他人伪造货币提供版样。非法制造印有人民币图样的儿童玩具或其他道具，不属于刑法规定的伪造货币行为；但根据《中国人民银行法》[84]和《人民币管理条例》[85]，这属于违法行为。

第一百七十三条规定的“变造货币”，是指采用剪贴、挖补、揭层、涂改、移位、重印等方法，对真货币加工处理，改变真币形态、价值的行为。同时采用伪造和变造手段，制造真伪拼凑货币的行为，按“伪造货币”论处。

第一百七十一条第二款规定的“银行”包括商业银行和政策性银行[86]；“其他金融机构”是指经国务院银行业监督管理机构批准设立的除银行之外的从事金融业务的企业，如信用社、信托投资公司、证券公司、期货经纪公司、货币经纪公司、基金管理公司、保险公司、保险资产管理公司、金融资产管理公司、金融租赁公司、财务公司等。

构成第一百七十条至第一百七十三条规定的各罪，都要求行为人具有犯罪的主观故意。但对于伪造货币罪、变造货币罪、出售假币罪、购买假币罪、金融工作人员购买假币罪，法律并没有明确规定行为人“明知”条件，这是因为根据常识，行为人实施这些相关行为时，其主观故意是不言而喻的。对于金融工作人员以假币换取货币罪，法律也没有明确规定行为人“明知”条件，这是因为识别假币是金融工作人员应该具备的基本业务素质。但如果有充分证据表明行为人确实是误将假币当作真币的，则不构成该罪。

构成第一百七十一条第二款规定的金融工作人员以假币换取货币罪，还要求行为人必须利用了职务上的便利。如果是在私下场合，利用他人的疏忽大意或对自己的信任等因素，将自己持有的假币换取别人的真币的，则不能构成本罪；情节严重构成犯罪的，应该依据刑法其他相关规定（如第一百七十二条持有假币罪、第二百六十六条诈骗罪等）对其定罪处罚。

第一百七十条至第一百七十三条规定中，有关数额大小或情节轻重的具体界定标准，由法释［2000］26号《解释》和公通字［2010］23号《立案标准》作出规定。

需要注意的是：

（1）第一百七十条规定的伪造货币罪的起刑点为“三年以上”有期徒刑，法律没有规定更低的量刑标准。而根据法释［2000］26号《解释》和公通字［2010］23号《立案标准》，伪造货币，总面额在2000元以上或者币量在200张（枚）以上的才构成犯罪。

（2）对于假币犯罪的数额认定，均将按假币面额计算（境外货币按案发时的外汇牌价换算成人民币）。但对于制造或提供货币版样，或者尚未制造出假币成品、或者其他无法计算假币面额的行为，只能根据情节轻重来定罪量刑；但目前尚没有法律对此作出具体界定。

（3）数罪与并罚情形：对于同一宗假币，如果同时触犯选择性的多个罪名，则按实际数额分别定罪，不实行数罪并罚；如果同时触犯非选择性的多个罪名，则择一重罪从重处罚。对于不同宗假币，如果同时触犯选择性的多个罪名，则累计数额分别定罪，但不实行数罪并罚；如果同时触犯非选择性的多个罪名，则按各自数额分别定罪，数罪并罚。

·配套规定

【法释［2000］26号】　最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（2000年4月20日最高人民法院审判委员会第1110次会议通过，2000年9月8日公布，2000年9月14日起施行）

第一条　伪造货币的总面额在二千元以上不满三万元或者币量在二百张（枚）以上不足三千张（枚）的，依照刑法第一百七十条的规定，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

伪造货币的总面额在三万元以上的，属于“伪造货币数额特别巨大”。

行为人制造货币版样或者与他人事前通谋，为他人伪造货币提供版样的，依照刑法第一百七十条的规定定罪处罚。

第二条　行为人购买假币后使用，构成犯罪的，依照刑法第一百七十一条的规定，以购买假币罪定罪，从重处罚。

行为人出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，依照刑法第一百七十一条、第一百七十二条的规定，实行数罪并罚。[87]

第三条　出售、购买假币或者明知是假币而运输，总面额在四千元以上不满五万元的，属于“数额较大”；总面额在五万元以上不满二十万元的，属于“数额巨大”；总面额在二十万元以上的，属于“数额特别巨大”，依照刑法第一百七十一条第一款的规定定罪处罚。

第四条　银行或者其他金融机构的工作人员购买假币或者利用职务上的便利，以假币换取货币，总面额在四千元以上不满五万元或者币量在四百张（枚）以上不足五千张（枚）的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；总面额在五万元以上或者币量在五千张（枚）以上或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产；总面额不满人民币四千元或者币量不足四百张（枚）或者具有其他情节较轻情形的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。[88]

第五条　明知是假币而持有、使用，总面额在四千元以上不满五万元的，属于“数额较大”；总面额在五万元以上不满二十万元的，属于“数额巨大”；总面额在二十万元以上的，属于“数额特别巨大”，依照刑法第一百七十二条的规定定罪处罚。

第六条　变造货币的总面额在二千元以上不满三万元的，属于“数额较大”；总面额在三万元以上的，属于“数额巨大”，依照刑法第一百七十三条的规定定罪处罚。

第七条　本解释所称“货币”是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。[89]

货币面额应当以人民币计算，其他币种以案发时国家外汇管理机关公布的外汇牌价折算成人民币。

【法［2001］8号】　全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要（2000年9月20日至22日在湖南长沙召开，各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院主管刑事审判工作的副院长、刑事审判庭庭长以及中国人民银行的代表参加；最高人民法院2001年1月21日印发）

（二）关于破坏金融管理秩序罪

2.关于假币犯罪

假币犯罪的认定。假币犯罪是一种严重破坏金融管理秩序的犯罪。只要有证据证明行为人实施了出售、购买、运输、使用假币行为，且数额较大，就构成犯罪。伪造货币的，只要实施了伪造行为，不论是否完成全部印制工序，即构成伪造货币罪；对于尚未制造出成品，无法计算伪造、销售假币面额的，或者制造、销售用于伪造货币的版样的，不认定犯罪数额，依据犯罪情节决定刑罚。明知是伪造的货币而持有，数额较大，根据现有证据不能认定行为人是为了进行其他假币犯罪的，以持有假币罪定罪处罚；如果有证据证明其持有的假币已构成其他假币犯罪的，应当以其他假币犯罪定罪处罚。

假币犯罪罪名的确定。假币犯罪案件中犯罪分子实施数个相关行为的，在确定罪名时应把握以下原则：

（1）对同一宗假币实施了法律规定为选择性罪名的行为，应根据行为人所实施的数个行为，按相关罪名刑法规定的排列顺序并列确定罪名，数额不累计计算，不实行数罪并罚。

（2）对不同宗假币实施法律规定为选择性罪名的行为，并列确定罪名，数额按全部假币面额累计计算，不实行数罪并罚。

（3）对同一宗假币实施了刑法没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为，择一重罪从重处罚。如伪造货币或者购买假币后使用的，以伪造货币罪或购买假币罪定罪，从重处罚。

（4）对不同宗假币实施了刑法没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为，分别定罪，数罪并罚。

出售假币被查获部分的处理。在出售假币时被抓获的，除现场查获的假币应认定为出售假币的犯罪数额外，现场之外在行为人住所或者其他藏匿地查获的假币，亦应认定为出售假币的犯罪数额。但有证据证实后者是行为人有实施其他假币犯罪的除外。

制造或者出售伪造的台币行为的处理。对于伪造台币的，应当以伪造货币罪定罪处罚；出售伪造的台币的，应当以出售假币罪定罪处罚。

【公经［2003］660号】　公安部经济犯罪侦查局关于制造、销售用于伪造货币的版样的行为如何定性问题的批复（2003年6月19日答复广东省公安厅经侦总队“广公（经）字［2003］439号”请示）

根据《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2000］26号）以及《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的有关规定，对制造、销售用于伪造货币的版样的行为以伪造货币罪定罪处罚。

【公经［2003］1329号】　公安部经济犯罪侦查局关于马党权变造货币案中变造货币数额认定问题的批复（2003年11月12日答复江西省公安厅经侦总队“赣公传发［2003］569号”请示）

犯罪嫌疑人以货币为基本材料，采用挖补、撕揭、拼凑等方法，改变货币的外在形态，变造货币的数额应以实际变造出的货币的票面数额计算，包括被因挖补、撕揭而改变了外在形态的货币，但已灭失的货币除外。

【公经［2007］2548号】　公安部经济犯罪侦查局关于对制贩假贵金属纪念币行为性质认定问题的批复（经商最高人民法院刑二庭、最高人民检察院侦查监督厅和中国人民银行条法司研究同意，2007年11月2日答复北京市公安局经济犯罪侦查处“经侦办字［2007］310号”请示）

根据《中华人民共和国人民币管理条例》规定，贵金属纪念币是人民币的有机组成部分，是国家法定货币。制贩假贵金属纪念币的行为，应以《中华人民共和国刑法》第一百七十条条、第一百七十一条等规定的伪造货币罪，出售、购买、运输假货币罪等罪定罪处罚。其犯罪数额认定应以中国人民银行授权中国金币总公司初始发售价格为依据标准。

【公经［2008］214号】　公安部办公厅关于若干经济犯罪案件如何统计涉案总价值、挽回经济损失数额的批复（2008年11月5日答复云南省公安厅警令部“云公警令［2008］22号”请示）

三、走私假币案、伪造货币案、出售、购买、运输假币案、金融工作人员购买假币、以假币换取货币案、持有、使用假币案、变造货币案，按照已经查证属实的伪造、变造的货币的面值统计涉案总价值。

伪造、变造的外国货币以及香港、澳门、台湾地区货币的面值，按照立案时国家外汇管理机关公布的外汇牌价折算成人民币后统计。

五、挽回经济损失额按照实际追缴的赃款以及赃物折价统计。

【公经金融［2009］184号】　公安部经济犯罪侦查局关于对贩卖伪造的澳大利亚法定贵金属纪念币有关问题的批复（经与国务院反假币工作联席会议办公室函商，2009年6月15日答复北京市公安局经侦处“经侦办字［2009］48号”请示）

（一）澳大利亚法定货币（含贵金属纪念币）的官方造币厂只有澳大利亚皇家造币厂和澳大利亚珀斯造币厂，两造币厂均未生产过“五牛图”纯金纪念币。

（二）所谓“五牛图”纯金纪念币不是澳大利亚法定货币。澳大利亚金币控股有限公司（在澳名称为澳大利亚金币总公司）是在澳注册的私人公司，并不具有生产和发行澳大利亚法定货币资格。

（三）按照中国人民银行和海关总署《关于对进口黄金及其制品加强管理的通知》（银发［1998］363号）、《关于重申对进口金银及其制品加强管理的有关规定的通知》（银发［1989］244号）有关规定，国外金银纪念币进口须经中国人民银行审批。按照国务院有关取消第二批行政审批项目的决定，从2003年3月21日起，人民银行已停止审批白银进口（含银铸币），进口白银海关按照有关规定办理。目前，金质纪念币的进口仍须经中国人民银行审批。

（四）对北京××投资顾问有限公司仿制澳大利亚金币控股有限公司的商标、包装销售“五牛图”纯金纪念币的行为，有侵权的嫌疑，而澳大利亚金币控股有限公司本身也有混淆视听的行为，其如何处理，请你处依据已掌握的证据，征求有关部门意见后，予以处理。

【公通字［2009］45号】　最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于严厉打击假币犯罪活动的通知（2009年9月15日印发）

三、严格依法，从严惩处。各地公安司法机关办理假币犯罪案件要始终坚持依法严惩的原则，坚决杜绝以罚代刑、以拘代刑、重罪轻判、降格处理，充分发挥刑罚的震慑力。公安机关对于涉嫌假币犯罪的，必须依法立案，认真查证；对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，要尽快提请批准逮捕并抓紧侦办，及时移送审查起诉。检察机关对于公安机关提请批准逮捕、移送审查起诉的假币犯罪案件，符合批捕、起诉条件的，要依法尽快予以批捕、起诉。共同犯罪案件中虽然有同案犯在逃，但对于有证据证明有犯罪事实的已抓获的犯罪嫌疑人，要依法批捕、起诉；对于确实需要补充侦查的案件，要制作具体、详细的补充侦查提纲。人民法院对于假币犯罪要依法从严惩处，对于假币犯罪累犯、惯犯、涉案假币数额巨大或者全部流入社会的犯罪分子，要坚决重判；对于伪造货币集团的首要分子、骨干分子，伪造货币数额特别巨大或有其他特别严重情节，罪行极其严重的犯罪分子，应当判处死刑的，要坚决依法判处死刑。上级法院要加强对下级法院审判工作的指导，保障依法及时正确审判假币犯罪案件。

【法释［2010］14号】　最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）（2010年10月11日最高人民法院审判委员会1498次会议通过，2010年10月20日公布，2010年11月3日起施行）

第一条　仿照真货币的图案、形状、色彩等特征非法制造假币，冒充真币的行为，应当认定为刑法第一百七十条规定的“伪造货币”。

对真货币采用剪贴、挖补、揭层、涂改、移位、重印等方法加工处理，改变真币形态、价值的行为，应当认定为刑法第一百七十三条规定的“变造货币”。

第二条　同时采用伪造和变造手段，制造真伪拼凑货币的行为，依照刑法第一百七十条的规定，以伪造货币罪定罪处罚。

第三条　以正在流通的境外货币为对象的假币犯罪，依照刑法第一百七十条至第一百七十三条的规定定罪处罚。

假境外货币犯罪的数额，按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的境外货币，按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币，或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率，与人民币对美元汇率中间价进行套算。

第四条　以中国人民银行发行的普通纪念币和贵金属纪念币为对象的假币犯罪，依照刑法第一百七十条至第一百七十三条的规定定罪处罚。

假普通纪念币犯罪的数额，以面额计算；假贵金属纪念币犯罪的数额，以贵金属纪念币的初始发售价格计算。

第五条　以使用为目的，伪造停止流通的货币，或者使用伪造的停止流通的货币的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。

【高法文刊】　最高人民法院研究室关于对外国残损、变形硬币进行加工修复是否属于“变造货币”问题的研究意见[90]

对从废旧金属、洋垃圾中分拣的外国残损、变形硬币进行加工修复行为所涉情形较为复杂，应当区分情况处理：对分拣出的外国硬币进行清洗、挑选，或者对扭曲变形的外国硬币进行敲打、压平，不应认定为“变造货币”；对其中内芯、外圈分离的硬币进行重新拼装、加工修复的，改变了真货币的形态、价值，侵犯了这些外币发行国对货币的专属发行和修复权，危害了货币的公共信用，可以认定为“变造货币”。

【法发［2010］9号】　最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见（2010年2月8日印发）

二、准确把握和正确适用依法从“严”的政策要求

9.当前和今后一段时期，对于集资诈骗、贷款诈骗、制贩假币以及扰乱、操纵证券、期货市场等严重危害金融秩序的犯罪，生产、销售假药、劣药、有毒有害食品等严重危害食品药品安全的犯罪，走私等严重侵害国家经济利益的犯罪，造成严重后果的重大安全责任事故犯罪，重大环境污染、非法采矿、盗伐林木等各种严重破坏环境资源的犯罪等，要依法从严惩处，维护国家的经济秩序，保护广大人民群众的生命健康安全。

·立案标准

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（公通字［2010］23号，最高人民检察院、公安部2010年5月7日印发施行；2001年4月18日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》“公发［2001］11号”和2008年3月5日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》“高检会［2008］2号”同时废止）[91]

第十九条［伪造货币案（刑法第一百七十条）］　伪造货币，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）伪造货币，总面额在二千元以上或者币量在二百张（枚）以上的；

（二）制造货币版样或者为他人伪造货币提供版样的；

（三）其他伪造货币应予追究刑事责任的情形。

第二十条［出售、购买、运输假币案（刑法第一百七十一条第一款）］　出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，总面额在四千元以上或者币量在四百张（枚）以上的，应予立案追诉。

在出售假币时被抓获的，除现场查获的假币应认定为出售假币的数额外，现场之外在行为人住所或者其他藏匿地查获的假币，也应认定为出售假币的数额。

第二十一条［金融工作人员购买假币、以假币换取货币案（刑法第一百七十一条第二款）］　银行或者其他金融机构的工作人员购买伪造的货币或者利用职务上的便利，以伪造的货币换取货币，总面额在二千元以上或者币量在二百张（枚）以上的，应予立案追诉。

第二十二条［持有、使用假币案（刑法第一百七十二条）］　明知是伪造的货币而持有、使用，总面额在四千元以上或者币量在四百张（枚）以上的，应予立案追诉。

第二十三条［变造货币案（刑法第一百七十三条）］　变造货币，总面额在二千元以上或者币量在二百张（枚）以上的，应予立案追诉。

本规定中的“货币”是指流通的以下货币：

（一）人民币（含普通纪念币、贵金属纪念币）、港元、澳门元、新台币；

（二）其他国家及地区的法定货币。

贵金属纪念币的面额以中国人民银行授权中国金币总公司的初始发售价格为准。

第九十一条　本规定中的“以上”，包括本数。

第一百七十四条[92]　【擅自设立金融机构罪】未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

【伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪】伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的，依照前款的规定处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

·条文注释

设立金融机构或从事金融业务，必须经由中国银行业监督管理委员会（简称银监会）、中国证券监督管理委员会（简称证监会）、中国保险监督管理委员会（简称保监会）等国家有关主管部门批准。根据本条的规定，行为人如果具有擅自设立金融机构或伪造（包括变造）、转让金融机构经营许可证或批准文件的主观故意，并在客观上实施了该行为，就可以构成本条各款规定之罪，而没有情节上的要求。

这里的“其他金融机构”主要包括以下几类：信用合作社、信托投资公司、融资租赁公司、企业集团财务公司等。“金融机构的经营许可证”主要指《金融机构法人许可证》、《金融机构营业许可证》和《经营外汇业务许可证》[93]。

需要注意的是：

（1）擅自设立金融机构的筹备组织，或者伪造、转让金融机构筹备组织的批准文件的，也依照本条的规定定罪处罚。

（2）在司法实践中，金融机构违规设立分支机构的，一般不以犯罪论处。

·配套规定

（二）关于破坏金融管理秩序罪

1.非金融机构非法从事金融活动案件的处理

1998年7月13日，国务院发布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。1998年8月11日，国务院办公厅转发了中国人民银行整顿乱集资、乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案，对整顿金融“三乱”工作的政策措施等问题做出了规定。各地根据整顿金融“三乱”工作实施方案的规定，对于未经中国人民银行批准，但是根据地方政府或有关部门文件设立并从事或变相从事金融业务的各类基金会、互助会、储金会等机构和组织，由各地人民政府和各有关部门限期进行清理整顿。超过实施方案规定期限继续从事非法金融业务活动的，依法予以取缔；情节严重、构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，上述非法从事金融活动的机构和组织只要在实施方案规定期限之前停止非法金融业务活动的，对有关单位和责任人员，不应以擅自设立金融机构罪处理；对其以前从事的非法金融活动，一般也不作犯罪处理；这些机构和组织的人员利用职务实施的个人犯罪，如贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪等，应当根据具体案情分别依法定罪处罚。

·立案标准

第二十四条［擅自设立金融机构案（刑法第一百七十四条第一款）］　未经国家有关主管部门批准，擅自设立金融机构，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构的；

（二）擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构筹备组织的。

第二十五条［伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件案（刑法第一百七十四条第二款）］　伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的，应予立案追诉。

第一百七十五条　【高利转贷罪】以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。

·条文注释

构成本罪，必须具备以下条件：（1）行为人具有高利转贷的主观故意。（2）行为人实施了套取金融机构信贷资金高利转贷他人的行为。（3）违法所得数额较大或巨大。

这里说的“套取”，是指编造虚假理由从金融机构获得信贷资金；“高利转贷”是指将套取的资金转贷给他人，并且收取比金融机构贷款利率高出许多的利率。“违法所得数额较大”，是指获利在十万元以上。

需要注意的是：根据公通字［2010］23号《立案标准》，两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又实施高利转贷的，也按本条定罪处罚。

·立案标准

第二十六条［高利转贷案（刑法第一百七十五条）］　以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）高利转贷，违法所得数额在十万元以上的；

（二）虽未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的。

第九十一条　本规定中的“以上”，包括本数。

第一百七十五条之一[96]　【骗取贷款、票据承兑、金融票证罪】以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

·条文注释

构成本罪，必须具备以下条件：（1）行为人具有欺骗金融机构的主观故意。（2）在客观上骗取了金融机构的贷款或金融票据。（3）达到情节标准（给金融机构造成重大以上损失或有其他严重情节，具体界定标准由公通字［2010］23号《立案标准》作出规定[97]）。

这里的“欺骗”，既包括在申请贷款或金融票据时虚构事实、隐瞒真相或提供虚假材料的行为，也包括没有所取得的贷款资金擅自改变原申请用途。“重大损失”是指直接经济损失20万元以上；“严重情节”是指骗取数额（包括金融票据的面额）100万元以上，或者多次实施本条所规定的行为。

需要注意的是：

（1）行为人骗取了银行的高额票据承兑等票证（100万元以上），还没来得及兑现的，不能以“犯罪未遂”论处；而是根据本条的规定，同样构成本罪。

（2）本罪与刑法第一百九十三条贷款诈骗罪的区别：两者都存在以欺骗手段取得金融机构贷款的行为；但是后者最高可以被判处无期徒刑，它要求行为人必须具备“非法占有”的目的，并且犯罪主体只能是个人。如果单位以非法占有为目的，骗取金融机构贷款的，可以适用刑法第二百六十六条诈骗罪。

【公经［2009］314号】　公安部经济犯罪侦查局关于骗取贷款罪和违法发放贷款罪的立案追诉标准问题的批复（经征求最高人民检察院公诉厅、最高人民法院刑事审判第二庭意见，2009年7月24日答复辽宁省公安厅经侦总队“辽公经办［2009］094号”、重庆市公安局经侦总队“渝公经侦文［2009］53号”、陕西省公安厅经侦总队“陕公经［2009］184号”请示）[98]

二、关于给银行或者其他金融机构“造成重大损失”的认定问题

如果银行或者其他金融机构仅仅出具“形成不良贷款数额”的结论，不宜认定为“重大经济损失数额”。根据目前国有独资银行、股份制商业银行实行的贷款五级分类制，商业贷款分为正常、关注、次级、可疑、损失五类，其中后三类称为不良贷款。不良贷款尽管“不良”但不一定形成了既成的损失，因此“不良贷款”不等于“经济损失”，也不能将“形成不良贷款数额”等同于“重大经济损失数额”。

三、关于骗取贷款具有“其他严重情节”的认定问题

骗取贷款是否具有“其他严重情节”，应当是其社会危害性与《立案追诉标准（二）》中已列明的各具体情节大体相当的情节，可根据此原则，结合案件具体情况分析，依法办理。例如，多次以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款的行为，反映了行为人主观恶性程度，因此这种情形属于有“其他严重情节”。通过向银行等金融机构工作人员行贿骗取贷款、票据承兑、金融票证的行为，如果行贿行为不单独构成犯罪，可以认定为骗取贷款等行为的“其他严重情节”；如果行贿行为构成犯罪，则不应再作为其他行为的情节来认定。通过持续“借新还旧”以及民间借贷方式偿还贷款的行为，不能简单认定为“其他严重情节”。

·立案标准

第二十七条［骗取贷款、票据承兑、金融票证案（刑法第一百七十五条之一）］　以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，数额在一百万元以上的；

（二）以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的；

（三）虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等的；

（四）其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形。

第八十七条　本规定中的“多次”，是指三次以上。

第八十八条　本规定中的“虽未达到上述数额标准”，是指接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的。

第九十一条　本规定中的“以上”，包括本数。

第一百七十六条　【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

·条文注释

构成本罪，必须具备以下条件：（1）行为人具有非法吸收或变相吸收公众存款的主观故意，并实施了该行为。（2）满足情节要求（具体界定标准由“法释［2010］18号”《解释》作出规定）。

这里说的“公众存款”，是指存款人为不特定人群。如果存款人只是少数个人或特定的范围内（如单位内部），则不属于公众存款，不能适用本条规定。“变相吸收公众存款”是指行为人不以存款的名义，而是通过其他借口和形式（如投资经营、集资入股、合作社等）非法吸收公众资金的行为。

需要注意的是：

（1）如果行为人具有吸收公众存款的主体资格，但是违规（或违法）擅自高息揽储，恶意竞争，同样扰乱了金融秩序。对于这种行为，因为《商业银行法》已经具体规定了行政处罚，所以一般不宜作为犯罪处理。[100]也就是说，应该理解为：具有吸收公众存款资格的金融机构不构成本罪的犯罪主体。

（2）本罪与刑法第一百九十二条集资诈骗罪的区别：两者都存在非法集资的行为；但是后者最高可以被判处死刑（刑法第一百九十九条），它要求行为人必须以“非法占有”为目的，并且必须使用诈骗方法募集资金（集资对象可以是公众，也可以是特定人群）。

·配套规定

【公通字［2000］54号】　公安部关于严厉打击以传销和变相传销形式进行犯罪活动的通知（2000年6月13日印发）

近期，以传销和“消费联盟”、“共销”、“滚动促销”、“重复消费”、“框架营销”、“复合式加盟连锁”等变相传销形式进行的集资诈骗、非法吸收公众存款、非法经营等违法犯罪活动十分突出，给人民群众财产造成了重大损失，并引发了许多群体性治安事件，严重影响了正常的金融秩序和市场秩序，危及社会稳定。为加强对此类违法犯罪活动的打击和防范工作，遏制其发展蔓延的势头，现就有关工作通知如下：

四、严格把握政策界限，正确适用法律。对于以传销和变相传销形式进行的违法犯罪活动，各地公安机关应认真研究案情，把握案件实质，并主动与检察院、法院联系，准确定性。

（二）以传销和变相传销形式，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，应当按照刑法第一百七十六条以非法吸收公众存款罪立案侦查。

（四）对于从事传销和变相传销的代理商、中间人，与传销、变相传销活动的组织者共同策划并实施集资诈骗活动的，应当以集资诈骗罪共犯查处；对不具有诈骗故意，但符合第（二）条或第（三）条规定的，应当以非法吸收公众存款罪或者非法经营罪立案侦查。

（二）关于破坏金融管理秩序罪

4.破坏金融管理秩序相关犯罪数额和情节的认定

最高人民法院先后颁行了《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对伪造货币，走私、出售、购买、运输假币等犯罪的定罪处刑标准以及相关适用法律问题作出了明确规定。为正确执行刑法，在其他有关的司法解释出台之前，对假币犯罪以外的破坏金融管理秩序犯罪的数额和情节，可参照以下标准掌握：

（第一款）关于非法吸收公众存款罪。非法吸收或者变相吸收公众存款的，要从非法吸收公众存款的数额、范围以及给存款人造成的损失等方面来判定扰乱金融秩序造成危害的程度。根据司法实践，具有下列情形之一的，可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚：

（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的；

（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；

（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的，或者造成其他严重后果的：个人非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款500万元以上的，可以认定为“数额巨大”。

【刑二函字［2001］35号】　最高人民法院刑事审判第二庭关于刘××等人的行为如何认定罪名的复函（2001年7月11日答复公安部经济犯罪侦查局“公经［2001］630号”征询）

一、刘××等人系银行工作人员，不能构成非法吸收公众存款罪的犯罪主体。

【法研［2001］71号】　最高人民法院研究室关于认定非法吸收公众存款罪主体问题的复函（2001年9月10日答复公安部经济犯罪侦查局“公经［2001］630号”征求意见函）

金融机构及其工作人员不能构成非法吸收公众存款罪的犯罪主体。对于银行或者其他金融机构及其工作人员以牟利为目的，采用吸收客户资金不入账并将资金用于非法拆借、发放贷款，构成犯罪的，依照刑法有关规定定罪处罚。

【证监发［2008］1号】　最高人民法院、最高人民检察院最、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知（2008年1月2日印发）

二、明确法律政策界限，依法打击非法证券活动

（二）关于擅自发行证券的责任追究。未经依法核准，擅自发行证券，涉嫌犯罪的，依照《刑法》第一百七十九条之规定，以擅自发行股票、公司、企业债券罪追究刑事责任。未经依法核准，以发行证券为幌子，实施非法证券活动，涉嫌犯罪的，依照《刑法》第一百七十六条、第一百九十二条等规定，以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名追究刑事责任。未构成犯罪的，依照《证券法》和有关法律的规定给予行政处罚。

【法释［2010］18号】　最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2010年11月22日最高人民法院审判委员会第1502次会议通过，2010年12月13日公布，2011年1月4日起施行）[101]

第一条　违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

第二条　实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：[102]

（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；

（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；

（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；

（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；

（十一）其他非法吸收资金的行为。

第三条　非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；

（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；

（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。

非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

【法［2011］262号】　最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知（2011年8月18日印发）

一、行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的审判。

二、人民法院应当依照刑法和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定认定案件事实的性质，并认定相关行为是否构成犯罪。

三、对于案情复杂、性质认定疑难的案件，人民法院可以在有关部门关于是否符合行业技术标准的行政认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出性质认定。

四、非法集资刑事案件的审判工作涉及领域广、专业性强，人民法院在审理此类案件当中要注意加强与有关行政主（监）管部门以及公安机关、人民检察院的配合。审判工作中遇到重大问题难以解决的，请及时报告最高人民法院。

【公通字［2014］16号】　最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见（2014年3月25日印发）

一、关于行政认定的问题

行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。

公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。

二、关于“向社会公开宣传”的认定问题

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

三、关于“社会公众”的认定问题

下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：

（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；

（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。

四、关于共同犯罪的处理问题

为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。

五、关于涉案财物的追缴和处置问题

向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。

将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴：

（一）他人明知是上述资金及财物而收取的；

（二）他人无偿取得上述资金及财物的；

（三）他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；

（四）他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；

（五）其他依法应当追缴的情形。

查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物，可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管，待诉讼终结后一并处置。

查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。

六、关于证据的收集问题

办理非法集资刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的，可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。

·立案标准

第二十八条［非法吸收公众存款案（刑法第一百七十六条）］　非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

（四）造成恶劣社会影响的；

（五）其他扰乱金融秩序情节严重的情形。

第九十一条　本规定中的“以上”，包括本数。

第一百七十七条　【伪造、变造金融票证罪】有下列情形之一，伪造、变造金融票证的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：

（一）伪造、变造汇票、本票、支票的；

（二）伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的；

（三）伪造、变造信用证或者附随的单据、文件的；

（四）伪造信用卡的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第一百七十七条之一[104]　【妨害信用卡管理罪】有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：

（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；

（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；

（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；

（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。

【窃取、收买、非法提供信用卡信息罪】窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。

银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。

·条文注释

第一百七十七条、第一百七十七条之一是关于针对金融票证（特别是信用卡）犯罪行为的规定。

这里的“金融票证”包括汇票、本票、支票、存单、委托收款凭证、汇款凭证、现金缴款单、进账单等结算凭证，以及信用卡、信用证及其附随的单据、文件等信用凭证。“信用卡”包括银行卡和其他金融机构发行的电子支付卡，但不包括第三方支付机构发行的信用卡、储值卡以及各种商家发行的商业电子消费卡（亦称储值卡）。

“伪造”、“变造”都是指非法制造逼真的假金融票证，用以诈骗、冒领等非法犯罪活动；它们的区别在于：“伪造”是完全仿造，而“变造”是在真实金融票证的基础上进行改造。但“伪造信用卡”既包括了非法仿制信用卡（即完全伪造），也包括了在真卡（包括空白信用卡）的基础上篡改信息或输入虚假信息。

第一百七十七条之一规定中的“虚假的身份证明”，既包括虚构的身份证明，也包括擅自使用（冒用）的他人的真实身份证明。

需要注意的是：

（1）根据1999年1月5日中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》（银发［1999］17号，1999年3月1日起施行），银行卡包括信用卡和借记卡（不能透支）；信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡，借记卡按功能不同分为转账卡（含储蓄卡）、专用卡、储值卡[105]。它们都具有“立法解释”规定的消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或部分功能，因此都属于刑法意义上的“信用卡”。

（2）构成第一百七十七条、第一百七十七条之一各款规定的各罪，其入罪门槛（情节要求）依照“公通字［2010］23号”《立案标准》的相关规定。特别提醒的是：对于伪造信用卡或者明知是伪造的信用卡而持有或运输，以及骗领信用卡，或者窃取、非法交易他人信用卡信息等情形，只要1张以上即可以构成犯罪；非法持有他人的信用卡5张以上的，也构成犯罪。

·立法解释

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释（2004年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第13次会议通过）

刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。

·配套规定

【高检研发［2002］号】　最高人民检察院法律政策研究室关于对居间贩卖假金融票证行为如何认定问题的意见（2001年12月27日答复公安部经济犯罪侦查局“公经［2001］1317号”请示）[106]

对居间贩卖假金融票证的行为，首先应当考虑该行为是否构成伪造、变造金融票证或者金融诈骗犯罪的共犯；如果不能认定共同犯罪，也不构成其他犯罪，而只能以非法经营罪追究刑事责任的，应当依照《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》[107]有关非法经营罪的规定办理，而不宜对此再掌握不同的追诉标准。

【法研［2002］21号】　最高人民法院研究室关于对贩卖假金融票证行为如何适用法律问题的复函（2002年2月21日答复公安部经济犯罪侦查局“公经［2001］1317号”请示）[108]

明知是伪造、变造的金融票证而贩卖，或者明知他人实施金融诈骗行为而为其提供伪造、变造的金融票证的，以伪造、变造金融票证罪或者金融诈骗犯罪的共犯论处。

【厅便函［2003］8号】　中国人民银行办公厅关于银行现金解款单、对账单、银行询证函性质认定事宜的复函（2003年1月27日答复公安部办公厅“公经［2002］1452号”征求意见函）

一、现金解款单是客户到银行办理现金缴存业务的专用凭证，也是银行和客户凭以记账的依据，它证明银行与客户之间发生了资金收付关系，代表相互间债权、债务关系的建立。因此，它应纳入《中华人民共和国刑法》第一百七十七条第二项所指的金融票证范畴。

二、对账单是银行与客户之间账务往来记录的事后辅助核查证明，没有固定的格式和要素，不属于银行结算凭证，也不属于《中华人民共和国刑法》第一百七十七条第二项所指的金融票证。

三、银行询证函是银行向有关询证部门证实单位或个人资金状况和信誉的证明文件，它应属于资信证明，不属于《中华人民共和国刑法》第一百七十七条第二项所指的金融票证。

【银办函［2003］192号】　中国人民银行办公厅关于单位取款凭条性质认定问题的意见（2003年5月21日答复公安部经济犯罪侦查局“公经［2003］428号”征求意见函）[109]

根据《支付结算办法》（银发［1997］393号）的有关规定，银行结算凭证是办理支付结算的工具，是银行、单位和个人凭以记载账务的会计凭证，是记载经济业务和明确经济责任的一种书面证明。单位取款凭条，是存款人开户银行根据存款人委托，从其账户中将款项支付给指定收款人的一种书面证明，应属银行结算凭证。

【银条法［2006］31号】　中国人民银行条法司关于银行现金缴款单性质认定事宜的复函（2006年11月10日答复公安部经济犯罪侦查局“公经［2006］2450号”征求意见函）[110]

只要在经济活动中具有给付货币和资金清算作用，并表明银行与客户之间已受理或已办结相关支付结算业务的凭据，均认为是银行结算凭证，属于金融票证的范畴。

现金缴款单是客户到银行办理现金缴存业务的专用凭证，也是银行和客户凭以记账的依据。现金缴款单证明银行与客户之间发生了资金收付关系，代表相互间债权、债务关系的建立。它是银行结算凭证的一种，应属于《刑法》第一百七十七条所指的金融票证。

【公经［2006］2769号】　公安部经济犯罪侦查局关于伪造银行履约保函的行为是否构成伪造、变造金融票证罪的批复（2006年12月1日答复浙江省公安厅经侦总队“浙公经［2006］448号”请示）[111]

银行履约保函是保函的一种，属于《刑法》第一百八十八条所列的金融票证的范畴。但只有在经济活动中具有给付货币和资金清算作用，并表明银行与客户之间已受理或已办结相关支付结算业务的凭据，才能认定为银行结算凭证。因此，《刑法》第一百七十七条“伪造、变造金融票证罪”规定的金融票证种类中并未包括银行履约保函。

【公经［2007］1900号】　公安部经济犯罪侦查局关于对伪造、变造金融凭证罪[112]法律适用问题的批复（经征求最高人民检察院侦查监督厅和中国人民银行条法司意见，2007年8月22日答复福建省公安厅经侦总队“闽公经［2007］158号”请示）

一、《刑法》意义上的伪造、变造金融票证行为，其核心是对金融票证的物理性状进行改变。本案中犯罪嫌疑人先将资金存入××信用社取得存单，再假称存单丢失，通过办理存单挂失手续将存款提现的方法取得已挂失的存单，犯罪嫌疑人的行为不属于《刑法》规定的伪造、变造金融票证的范畴。

二、银行质押凭证止付通知书不属于《刑法》第一百七十七条中的金融票证。

【公经金融［2008］116号】　公安部经济犯罪侦查局关于银行进账单、支票存根联、支付系统专用凭证、转账贷方传票是否属于银行结算凭证的批复（2008年7月22日答复广东省公安厅经济犯罪侦查局“广公（经）字［2008］878号”请示）

经研究，并征求人民银行意见，银行进账单、支付系统专用凭证、转账贷方传票属于银行结算凭证，而支票存根联是出票人自行留存、用于核对账务的内部凭证，不属于银行结算凭证。

【公经金融［2009］96号】　公安部经济犯罪侦查局关于银行现金缴款单和进账单是否属于银行结算凭证的批复（2009年3月31日答复河南省公安厅经侦总队“豫公经［2009］7号”请示）

根据中国人民银行前期就此问题的相关复函，银行现金缴款单、进账单均属于《刑法》第一百七十七条所指的银行结算凭证。

【公经金融［2012］182号】　公安部经济犯罪侦查局关于“12.24”票据诈骗案件有关法律问题的批复（2012年10月31日答复贵州省公安厅经侦总队“黔公经［2012］141号”请示）

一、涉案的PROMISSORYNOTE（英译为本票）及附随英文确认书系商业本票。根据我国《票据法》第七十三条第二款“本票是指银行本票”之规定，该商业本票不符合我国票据法对本票的概念，也不属于《刑法》第一百七十七条、第一百九十四条关于本票的范畴。

二、涉案的商业承兑汇票（不可撤销）保证函、不可撤销的还款担保函属于银行履约保函的一种。根据我局2006年12月1日《关于伪造银行履约保函的行为是否构成伪造、变造金融票证罪的批复》（公经［2006］2769号），银行履约保函是保函的一种……

【公经金融［2013］69号】　公安部经济犯罪侦查局关于网上银行电子回单是否属于金融票证的批复（2013年7月30日答复山东省公安厅经侦总队“鲁公经［2013］528号”请示）[113]

根据《支付结算办法》（银发［1997］393号，以下简称《办法》）的规定，结算凭证是办理支付结算的工具，是办理支付结算和现金收付的重要依据，未按《办法》规定填写的结算凭证，银行有权不予受理。因而，结算凭证一般可理解为银行在办理支付结算活动中所使用的，据以执行客户支付指令、办理资金划转的凭证。根据《电子支付指引（第一号）》（中国人民银行公告［2005］第23号）第五条、第十九条和《办法》第一百七十四条的规定，电子支付指令与纸质支付凭证具有同等效力，而网上银行电子回单（包括纸质形式）可理解为银行对电子支付指令进行确认后，向客户提供的用以证明银行受理了相关业务的单证，并非办理支付结算业务和资金划转的依据，也不能证明有关的货币给付或资金清算已经完成。综上，网上银行电子回单（包括纸质形式）不属于结算凭证，也不属于金融票证。

【公经金融［2008］107号】　公安部经济犯罪侦查局关于对以虚假的工作单位证明及收入证明骗领信用卡是否可以认定为妨害信用卡管理罪请示的批复（2008年7月1日答复山东省公安厅经侦总队“鲁公经［2008］335号”请示）

经研究，并征求人民银行意见，以虚假的工作单位证明及收入证明骗领信用卡不能认定为妨害信用卡管理罪。

【法释［2009］19号】　最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2009年10月12日最高人民法院审判委员会第1475次会议、2009年11月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第22次会议通过，2009年12月3日发布，2009年12月16日起施行）

第一条　复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方法伪造信用卡1张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条第一款第（四）项规定的“伪造信用卡”，以伪造金融票证罪定罪处罚。

伪造空白信用卡10张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条第一款第（四）项规定的“伪造信用卡”，以伪造金融票证罪定罪处罚。

伪造信用卡，有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条规定的“情节严重”：

（一）伪造信用卡5张以上不满25张的；

（二）伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在20万元以上不满100万元的；

（三）伪造空白信用卡50张以上不满250张的；

（四）其他情节严重的情形。

伪造信用卡，有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条规定的“情节特别严重”：

（一）伪造信用卡25张以上的；

（二）伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在100万元以上的；

（三）伪造空白信用卡250张以上的；

（四）其他情节特别严重的情形。

本条所称“信用卡内存款余额、透支额度”，以信用卡被伪造后发卡行记录的最高存款余额、可透支额度计算。

第二条　明知是伪造的空白信用卡而持有、运输10张以上不满100张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（一）项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的“数量较大”。

有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”：

（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输10张以上的；

（二）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输100张以上的；

（三）非法持有他人信用卡50张以上的；

（四）使用虚假的身份证明骗领信用卡10张以上的；

（五）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡10张以上的。

违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（三）项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。

第三条　窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，涉及信用卡1张以上不满5张的，依照刑法第一百七十七条之一第二款的规定，以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚；涉及信用卡5张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”。

第八条　单位犯本解释第一条、第七条规定的犯罪的，定罪量刑标准依照各该条的规定执行。

·立案标准

第二十九条［伪造、变造金融票证案（刑法第一百七十七条）］　伪造、变造金融票证，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）伪造、变造汇票、本票、支票，或者伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证，或者伪造、变造信用证或者附随的单据、文件，总面额在一万元以上或者数量在十张以上的；

（二）伪造信用卡一张以上，或者伪造空白信用卡十张以上的。

第三十条［妨害信用卡管理案（刑法第一百七十七条之一第一款）］　妨害信用卡管理，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的；

（二）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量累计在十张以上的；

（三）非法持有他人信用卡，数量累计在五张以上的；

（四）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；

（五）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。

违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。

第三十一条［窃取、收买、非法提供信用卡信息案（刑法第一百七十七条之一第二款）］　窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，涉及信用卡一张以上的，应予立案追诉。

第九十一条　本规定中的“以上”，包括本数。

第一百七十八条　　【伪造、变造国家有价证券罪】伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

【伪造、变造股票、公司、企业债券罪】伪造、变造股票或者公司、企业债券，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。

·条文注释

构成本罪，必须具备以下条件：（1）行为人实施了伪造（包括变造）国家或企业的有价证券的行为；（2）数额较大或巨大。[115]

这里的“国家有价证券”包括国库券、保值公债、财政债券、国家建设债券、国家银行金融债券等；“企业有价证券”包括股票、公司债券、企业债券等。“伪造”、“变造”都是指非法制造逼真的有价证券，用以牟取非法利益；它们的区别在于：“伪造”是完全仿造，而“变造”是在真实票证的基础上进行改造。

需要注意的是：

（1）第一百七十八条规定中的“有价证券”，不包括车票、船票、机票和邮票等有价票证；伪造上述票证，构成犯罪的，应当依照刑法第二百二十七条的规定以“伪造有价票证罪”定罪处罚。

（2）第一百七十八条规定的股票、债券等各种有价证券，都必须依照《证券法》的有关规定发行，否则，构成犯罪的，应当依照刑法第一百七十九条的规定以“擅自发行股票、公司、企业债券罪”定罪处罚。

·立案标准

第三十二条［伪造、变造国家有价证券案（刑法第一百七十八条第一款）］伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券，总面额在二千元以上的，应予立案追诉。

第三十三条［伪造、变造股票、公司、企业债券案（刑法第一百七十八条第二款）］　伪造、变造股票或者公司、企业债券，总面额在五千元以上的，应予立案追诉。

第九十一条　本规定中的“以上”，包括本数。

第一百七十九条　　【擅自发行股票、公司、企业债券罪】未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

·条文注释

构成本罪，必须具备以下两个条件：（1）行为人实施了擅自发行股票或企业债券的行为；（2）达到了情节要求（数额巨大、后果严重或有其他严重情节，具体界定标准依照“公通字［2010］23号”《立案标准》的相关规定）。

需要注意的是：

（1）本罪的犯罪主体是一般主体，即自然人和单位。既包括没有资格发行股票或债券的单位或个人，也包括有资格发行、但没有依照《证券法》的相关规定（经国家有关主管部门批准）而擅自发行的单位或个人。

（2）“公通字［2010］23号”《立案标准》第三十四条第（二）项的规定与“法释［2010］18号”《解释》第六条相冲突。按照相关规定，此处应当以后者的规定为准。

·配套规定

【国办发［2006］99号】　国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知（2006年12月12日印发）

三、明确政策界限，依法进行监管

（一）严禁擅自公开发行股票。向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的，为公开发行，应依法报经证监会核准。未经核准擅自发行的，属于非法发行股票。

（二）严禁变相公开发行股票。向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，为非公开发行。非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计不得超过200人。

【公经［2006］1789号】　公安部经济犯罪侦查局关于对四川××、陕西××等公司代理转让未上市公司股权行为定性的批复（经征求中国证监会法律部意见，2006年8月15日答复四川省公安厅经侦总队“公厅经发［2006］108号”请示）

二、“甲”、“乙”“丙”、“丁”四家未上市公司通过其他公司向社会不特定公众转让股权的行为，属于未经中国证监会批准，擅自公开发行证券或变相公开发行证券，构成《证券法》第一百八十八条规定的擅自公开发行证券或变相公开发行证券的行为。如其非法发行数额达到刑事追诉标准，则涉嫌构成《刑法》第一百七十九条规定的擅自发行股票罪。

二、明确法律政策界限，依法打击非法证券活动

（三）关于非法经营证券业务的责任追究。任何单位和个人经营证券业务，必须经证监会批准。未经批准的，属于非法经营证券业务，应予以取缔；涉嫌犯罪的，依照《刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究刑事责任。对于中介机构非法代理买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的，应当依照《刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究刑事责任；所代理的非上市公司涉嫌擅自发行股票，构成犯罪的，应当依照《刑法》第一百七十九条之规定，以擅自发行股票罪追究刑事责任。非上市公司和中介机构共谋擅自发行股票，构成犯罪的，以擅自发行股票罪的共犯论处。未构成犯罪的，依照《证券法》和有关法律的规定给予行政处罚。

【法释［2010］18号】　最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2010年11月22日最高人民法院审判委员会第1502次会议通过，2010年12月13日公布，2011年1月4日起施行）

第六条　未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

·立案标准

第三十四条［擅自发行股票、公司、企业债券案（刑法第一百七十九条）］未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）发行数额在五十万元以上的；

（二）虽未达到上述数额标准，但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的；

（三）不能及时清偿或者清退的；

（四）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

第八十八条　本规定中的“虽未达到上述数额标准”，是指接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的。

第九十一条　本规定中的“以上”，包括本数。

第一百八十条[118]　【内幕交易、泄露内幕信息罪】证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。

【利用未公开信息交易罪】证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。

·条文注释

第一百八十条规定旨在抑制证券和期货市场中的利用内幕信息的不公平交易，打击通常所说的“老鼠仓”的行为。

构成第一百八十条第一款规定之罪，必须具备以下条件：（1）犯罪主体为内幕信息的知情人员或非法获取内幕信息的人员；（2）行为人具有利用内幕信息非法牟利的主观故意；（3）行为人实施了与该内幕信息有关的证券或期货交易行为（包括自己交易，或者故意泄露该信息，明示、暗示他人交易）；（4）这些行为发生在内幕信息形成之后、正式公开之前；（5）情节“严重”以上（具体界定标准依照“法释［2012］6号”《解释》的相关规定）。

根据《证券法》[119]的有关规定，证券交易中的“内幕信息”包括：①《证券法》第六十七条第二款所列的12种重大事件；②公司分配股利或者增资的计划；③公司股权结构的重大变化；④公司债务担保的重大变更；⑤公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；⑥公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；⑦上市公司收购的有关方案；⑧国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。“内幕信息的知情人员”包括：①发行人的董事、监事、高级管理人员；②持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；③发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；④由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；⑤证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；⑥保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；⑦国务院证券监督管理机构规定的其他人。

根据《期货交易管理条例》[120]的有关规定，期货交易中的“内幕信息”是指可能对期货交易价格产生重大影响的尚未公开的信息，包括：①国务院期货监督管理机构以及其他相关部门制定的对期货交易价格可能发生重大影响的政策；②期货交易所作出的可能对期货交易价格发生重大影响的决定；③期货交易所会员、客户的资金和交易动向；④国务院期货监督管理机构认定的对期货交易价格有显著影响的其他重要信息。“内幕信息的知情人员”是指由于其管理地位、监督地位或职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或获得内幕信息的人员，包括：①期货交易所的管理人员；②其他由于任职可获取内幕信息的从业人员；③国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员；④国务院期货监督管理机构规定的其他人员。

“非法获取”内幕信息是指通过窃取、骗取、套取、探听或私下交易等手段获取内幕信息。需要注意的是，在内幕信息形成之后、正式公开之前，内幕信息知情人员的近亲属或与之关系密切的人员，或者在此期间与之联络、接触过的人员，如果实施了第一百八十条第一款规定的行为，并且相关交易行为明显异常而又无正当的理由或信息来源，则也会被认定为非法获取内幕信息的人员。这里的“相关交易行为明显异常”依照“法释［2012］6号”《解释》第三条的规定进行界定。

构成第一百八十条第四款规定之罪，必须具备以下条件：（1）犯罪主体为特殊主体（①金融机构的从业人员，②有关监管部门或行业协会的工作人员）；（2）行为人利用了内幕信息以外的其他未公开信息进行相关的证券或期货交易（包括自己交易，或明示、暗示他人交易）；（3）这些未公开信息是行为人利用职务便利获取；（4）情节严重（具体界定标准依照“公通字［2010］23号”《立案标准》的相关规定）。

·配套规定

【国办发［2010］55号】　证监会、公安部、监察部、国资委、预防腐败局关于依法打击和防控资本市场内幕交易的意见（经国务院同意，国务院办公厅2010年11月16日转发）

一、统一思想，提高认识

内幕交易，是指上市公司高管人员、控股股东、实际控制人和行政审批部门等方面的知情人员，利用工作之便，在公司并购、业绩增长等重大信息公布之前，泄露信息或者利用内幕信息买卖证券谋取私利的行为。

二、完善制度，有效防控

内幕信息，是指上市公司经营、财务、分配、投融资、并购重组、重要人事变动等对证券价格有重大影响但尚未正式公开的信息。

所有涉及上市公司重大事项的决策程序，都要符合保密制度要求，简化决策流程，缩短决策时限，尽可能缩小内幕信息知情人范围。研究论证上市公司重大事项，原则上应在相关证券停牌后或非交易时间进行。

【证监函［2010］353号】　中国证券监督管理委员会关于韩×等人涉嫌利用未公开信息交易案有关问题的认定函（2010年8月24日答复公安部“公证券［2010］81号”征求认定函）[121]

一、本案涉及的“未公开信息”，是指韩×担任××基金管理有限公司××证券投资基金（以下简称××基金）经理期间，因管理该基金而掌握的有关投资决策、交易等方面的重要信息，包括××基金投资股票的名称、数量、价格、盈利预期以及投资（买卖）时点等。

二、本案有关证券交易账户利用“未公开信息”所进行的股票交易与××基金投资的关联性，是指涉案账户和××基金在股票交易品种及交易时机上的关联，即涉案账户先于或同步于××基金买入或卖出同一只股票。

【证监发［2011］30号】　最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见（2011年4月27日印制，2011年12月印发）

为加强办理证券期货违法犯罪案件工作，完善行政执法与刑事司法的衔接机制，进一步依法有效惩治证券期货违法犯罪，提出如下意见：

一、证券监管机构依据行政机关移送涉嫌犯罪案件的有关规定，在办理可能移送公安机关查处的证券期货违法案件过程中，经履行批准程序，可商请公安机关协助查询、复制被调查对象的户籍、出入境信息等资料，对有关涉案人员按照相关规定采取边控、报备措施。证券监管机构向公安机关提出请求时，应当明确协助办理的具体事项，提供案件情况及相关材料。

二、证券监管机构办理证券期货违法案件，案情重大、复杂、疑难的，可商请公安机关就案件性质、证据等问题提出参考意见；对有证据表明可能涉嫌犯罪的行为人可能逃匿或者销毁证据的，证券监管机构应当及时通知公安机关；涉嫌犯罪的，公安机关应当及时立案侦查。

三、证券监管机构与公安机关建立和完善协调会商机制。证券监管机构依据行政机关移送涉嫌犯罪案件的有关规定，在向公安机关移送重大、复杂、疑难的涉嫌证券期货犯罪案件前，应当启动协调会商机制，就行为性质认定、案件罪名适用、案件管辖等问题进行会商。

四、公安机关、人民检察院和人民法院在办理涉嫌证券期货犯罪案件过程中，可商请证券监管机构指派专业人员配合开展工作，协助查阅、复制有关专业资料。证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。

五、司法机关对证券监管机构随案移送的物证、书证、鉴定结论、视听资料、现场笔录等证据要及时审查，作出是否立案的决定；随案移送的证据，经法定程序查证属实的，可作为定案的根据。

六、证券监管机构依据行政机关移送涉嫌犯罪案件的有关规定向公安机关移交证据，应当制作证据移交清单，双方经办人员应当签字确认，加盖公章，相关证据随证据移交清单一并移交。

七、对涉众型证券期货犯罪案件，在已收集的证据能够充分证明基本犯罪事实的前提下，公安机关可在被调查对象范围内按一定比例收集和调取书证、被害人陈述、证人证言等相关证据。

八、以证券交易所、期货交易所、证券登记结算机构、期货保证金监控机构以及证券公司、期货公司留存的证券期货委托记录和交易记录、登记存管结算资料等电子数据作为证据的，数据提供单位应以电子光盘或者其他载体记录相关原始数据，并说明制作方法、制作时间及制作人等信息，并由复制件制作人和原始电子数据持有人签名或盖章。

九、发行人、上市公司或者其他信息披露义务人在证券监管机构指定的信息披露媒体、信息披露义务人或证券交易所网站发布的信息披露公告，其打印件或据此制作的电子光盘，经核对无误后，说明其来源、制作人、制作时间、制作地点等的，可作为刑事证据使用，但有其他证据证明打印件或光盘内容与公告信息不一致的除外。

十、涉嫌证券期货犯罪的第一审案件，由中级人民法院管辖，同级人民检察院负责提起公诉，地（市）级以上公安机关负责立案侦查。

【法发［2012］8号】　最高人民法院、最高人民检察院关于贯彻执行《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》有关问题的通知（2012年3月14日印发）

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》（证监发［2011］30号，以下简称《意见》）已于2011年12月下发各地执行。为正确适用《意见》，做好证券期货犯罪案件起诉审判工作，现就贯彻执行《意见》的有关问题通知如下：

一、《意见》第十条中的“证券期货犯罪”，是指刑法第一百六十条、第一百六十一条、第一百六十九条之一、第一百七十八条第二款、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十一条、第一百八十二条、第一百八十五条之一第一款规定的犯罪。

二、2012年1月1日以后，证券期货犯罪的第一审案件，适用《意见》第十条的规定，由中级人民法院管辖，同级人民检察院负责提起公诉。

三、2011年12月31日以前已经提起公诉的证券期货犯罪案件，不适用《意见》第十条关于级别管辖的规定。

四、各级人民法院、人民检察院在贯彻执行《意见》的过程中，应当注意总结办案经验，加强调查研究。对于贯彻执行过程中遇到的疑难问题，请及时报告最高人民法院、最高人民检察院。最高人民法院、最高人民检察院将在进一步总结司法审判经验的基础上，通过有关工作会议、司法文件、公布典型案例等方式，对证券期货犯罪案件司法审判工作加强指导，以更好地服务经济社会发展和依法惩处证券期货违法犯罪工作的需要。

【法释［2012］6号】　最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2011年10月31日最高人民法院审判委员会第1529次会议、2012年2月27日最高人民检察院第十一届检察委员会第72次会议通过，2012年3月29日公布，2012年6月1日起施行）

第一条　下列人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“证券、期货交易内幕信息的知情人员”：

（一）证券法第七十四条规定的人员；

（二）期货交易管理条例第八十五条第十二项规定的人员。

第二条　具有下列行为的人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”：

（一）利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的；

（二）内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的；

（三）在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。

第三条　本解释第二条第二项、第三项规定的“相关交易行为明显异常”，要综合以下情形，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定：

（一）开户、销户、激活资金账户或者指定交易（托管）、撤销指定交易（转托管）的时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；

（二）资金变化与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；

（三）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化和公开时间基本一致的；

（四）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与获悉内幕信息的时间基本一致的；

（五）买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同的；

（六）买入或者卖出证券、期货合约行为，或者集中持有证券、期货合约行为与该证券、期货公开信息反映的基本面明显背离的；

（七）账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有关联或者利害关系的；

（八）其他交易行为明显异常情形。

第四条　具有下列情形之一的，不属于刑法第一百八十条第一款规定的从事与内幕信息有关的证券、期货交易：

（一）持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的；

（二）按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的；

（三）依据已被他人披露的信息而交易的；

（四）交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。

第五条　本解释所称“内幕信息敏感期”是指内幕信息自形成至公开的期间。

证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间，第七十五条规定的“计划”、“方案”以及期货交易管理条例第八十五条第十一项规定的“政策”、“决定”等的形成时间，应当认定为内幕信息的形成之时。

影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。

内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。

第六条　在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节严重”：

（一）证券交易成交额在五十万元以上的；

（二）期货交易占用保证金数额在三十万元以上的；

（三）获利或者避免损失数额在十五万元以上的；

（四）三次以上的；

（五）具有其他严重情节的。

第七条　在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节特别严重”：

（一）证券交易成交额在二百五十万元以上的；

（二）期货交易占用保证金数额在一百五十万元以上的；

（三）获利或者避免损失数额在七十五万元以上的；

（四）具有其他特别严重情节的。

第八条　二次以上实施内幕交易或者泄露内幕信息行为，未经行政处理或者刑事处理的，应当对相关交易数额依法累计计算。

第九条　同一案件中，成交额、占用保证金额、获利或者避免损失额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。

构成共同犯罪的，按照共同犯罪行为人的成交总额、占用保证金总额、获利或者避免损失总额定罪处罚，但判处各被告人罚金的总额应掌握在获利或者避免损失总额的一倍以上五倍以下。

第十条　刑法第一百八十条第一款规定的“违法所得”，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。

内幕信息的泄露人员或者内幕交易的明示、暗示人员未实际从事内幕交易的，其罚金数额按照因泄露而获悉内幕信息人员或者被明示、暗示人员从事内幕交易的违法所得计算。

第十一条　单位实施刑法第一百八十条第一款规定的行为，具有本解释第六条规定情形之一的，按照刑法第一百八十条第二款的规定定罪处罚。

·立案标准

第三十五条［内幕交易、泄露内幕信息案（刑法第一百八十条第一款）］证券、期货交易内幕信息的知情人员、单位或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员、单位，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）证券交易成交额累计在五十万元以上的；

（二）期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的；

（三）获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；

（四）多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；

（五）其他情节严重的情形。

第三十六条［利用未公开信息交易案（刑法第一百八十条第四款）］　证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）证券交易成交额累计在五十万元以上的；

（二）期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的；

（三）获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；

（四）多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动的；

（五）其他情节严重的情形。

第八十七条　本规定中的“多次”，是指三次以上。

第九十一条　本规定中的“以上”，包括本数。

第一百八十一条[123]　【编造并传播证券、期货交易虚假信息罪】编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。

【诱骗投资者买卖证券、期货合约罪】证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；情节特别恶劣的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

·条文注释

本条是关于证券、期货交易市场中的虚假信息的处罚规定。

构成第一百八十一条第一款规定之罪，必须具备以下条件：（1）行为人（一般犯罪主体）具有扰乱证券、期货交易市场的主观故意；（2）编造并且传播了虚假信息（必须同时满足）；（3）造成严重后果。

构成第一百八十一条第二款规定之罪，必须具备以下条件：（1）犯罪主体为特殊主体（证券、期货交易行业的从业人员或监管部门的工作人员）；（2）具有诱骗投资者买卖证券、期货合约的主观故意；（3）提供了虚假信息或虚假的交易记录（失实或不全）；（4）造成严重后果或情节特别恶劣。

本条规定中的“虚假信息”是指凭空捏造的、歪曲事实的或有误导性的，能影响市场行情变化或误导投资者交易决策的信息，如公司盈利状况、增减资计划、金融银根政策、市场整顿措施、大户动态等等。“造成严重后果”、“情节特别恶劣”的具体界定标准依照“公通字［2010］23号”《立案标准》的相关规定。

需要注意的是，在司法实践中应当正确区分“编造并传播虚假信息”与“市场行情分析失误”。前者是通过虚构事实、隐瞒真相等欺诈手段散布虚假信息，影响市场行情或误导投资者；而后者是依据现有数据和个人的经验和知识，对市场行情的分析和预测，判断失误在所难免。

·配套规定

全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定（2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过）

三、为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：

（四）利用互联网编造并传播影响证券、期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息。

·立案标准

第三十七条［编造并传播证券、期货交易虚假信息案（刑法第一百八十一条第一款）］　编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）获利或者避免损失数额累计在五万元以上的；

（二）造成投资者直接经济损失数额在五万元以上的；

（三）致使交易价格和交易量异常波动的；

（四）虽未达到上述数额标准，但多次编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息的；

（五）其他造成严重后果的情形。

第三十八条［诱骗投资者买卖证券、期货合约案（刑法第一百八十一条第二款）］　证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）获利或者避免损失数额累计在五万元以上的；

（二）造成投资者直接经济损失数额在五万元以上的；

（三）致使交易价格和交易量异常波动的；

（四）其他造成严重后果的情形。

第八十七条　本规定中的“多次”，是指三次以上。

第八十八条　本规定中的“虽未达到上述数额标准”，是指接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的。

第九十一条　本规定中的“以上”，包括本数。

第一百八十二条[125]　【操纵证券、期货市场罪】有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

（四）以其他方法操纵证券、期货市场的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

·条文注释

本条是关于操纵证券、期货市场（包括操纵交易价格或交易量）行为的处罚规定。

构成本罪，必须具备以下条件：（1）行为人具有操纵证券、期货市场的主观故意；（2）实施了第一百八十二条规定的四种行为之一；（3）情节“严重”以上。

这里的“四种行为”手段各异，但都是通过对选定股票或期货品种的恶意炒作或虚假交易，从而操纵其交易价格或交易量，最终达到从中非法牟利的目的。

“情节严重”的界定标准依照“公通字［2010］23号”《立案标准》的相关规定。但对“情节特别严重”的界定，目前尚未有法律法规或司法解释作出规定。

·立案标准

第三十九条［操纵证券、期货市场案（刑法第一百八十二条）］　操纵证券、期货市场，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的；

（二）单独或者合谋，持有或者实际控制期货合约的数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量百分之五十以上，且在该期货合约连续二十个交易日内联合或者连续买卖期货合约数累计达到该期货合约同期总成交量百分之三十以上的；

（三）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券或者期货合约交易，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的；

（四）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的；

（五）单独或者合谋，当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报，撤回申报量占当日该种证券总申报量或者该种期货合约总申报量百分之五十以上的；

（六）上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋，利用信息优势，操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的；

（七）证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重的；

（八）其他情节严重的情形。

第九十一条　本规定中的“以上”，包括本数。

第一百八十三条　【职务侵占罪】保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。

【贪污罪】国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

第一百八十四条　【非国家工作人员受贿罪】银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。

【受贿罪】国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

第一百八十五条[127]　【挪用资金罪】商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。

【挪用公款罪】国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

·条文注释

第一百八十三条至第一百八十五条是针对金融机构工作人员利用职务进行经济犯罪的行为的处罚规定。刑法对这些行为都没有规定新的罪名，而是根据行为人实施的不同行为，以及其是否具有国家工作人员的身份，分别依照其他的条文规定进行定罪处罚。

“国家工作人员”的认定，依照刑法第九十三条的规定。“金融机构”是指经国务院银行业监督管理机构批准设立的从事金融业务的企业，如政策性银行、商业银行、信用社、信托投资公司、证券公司、期货经纪公司、货币经纪公司、基金管理公司、保险公司、保险资产管理公司、金融资产管理公司、金融租赁公司、财务公司等。

构成第一百八十三条规定之罪，必须具备以下条件：（1）犯罪主体必须是保险公司的工作人员（否则，适用刑法第一百九十八条规定的保险诈骗罪）；（2）行为人具有虚假理赔、骗取保险金的主观故意，并且利用职务便利，实施了该行为；（3）满足相关的情节要求（依照刑法第二百七十一条或第三百八十三条的相关规定）。

其中，保险公司的工作人员具有国家工作人员身份的，以贪污罪定罪（要求骗取金额在五千元以上，或者虽然不满五千元，但情节严重的），依照刑法第三百八十三条的规定量刑处罚；不具有国家工作人员身份的，以职务侵占罪定罪（要求骗取金额较大或巨大），依照刑法第二百七十一条的规定量刑处罚。

构成第一百八十四条规定之罪，必须具备以下条件：（1）犯罪主体必须是金融机构的工作人员；（2）行为人具有索贿或受贿的主观故意，并且实施了该行为；（3）满足相关的情节要求（依照刑法第一百六十三条或第三百八十六条的相关规定）。

其中，金融机构的工作人员具有国家工作人员身份的，以受贿罪定罪（要求受贿金额在五千元以上，或者虽然不满五千元，但情节严重的），依照刑法第三百八十六条的规定量刑处罚；不具有国家工作人员身份的，以非国家工作人员受贿罪定罪（要求受贿金额较大或巨大），依照刑法第一百六十三条的规定量刑处罚。

构成第一百八十五条规定之罪，必须具备以下条件：（1）犯罪主体必须是金融机构的工作人员；（2）行为人具有挪用单位或客户资金的主观故意，并且实施了该行为；（3）满足相关的情节要求（数额较大，并且超过三个月未还或进行营利活动，或者虽然数额不大，但进行非法活动）。

其中，金融机构的工作人员具有国家工作人员身份的，以挪用公款罪定罪，依照刑法第三百八十四条的规定量刑处罚；不具有国家工作人员身份的，以挪用资金罪定罪，依照刑法第二百七十二条的规定量刑处罚。

·配套规定

【法释［2000］10号】　最高人民法院关于农村合作基金会从业人员犯罪如何定性问题的批复（2000年4月26日最高人民法院审判委员会第1111次会议通过，2000年5月8日公布，答复四川省高级人民法院“川高法［1999］376号”请示，2000年5月12日起施行）

农村合作基金会从业人员，除具有金融机构现职工作人员身份的以外，不属于金融机构工作人员。对其实施的犯罪行为，应当依照刑法的有关规定定罪处罚。

第一百八十五条之一[128]　【背信运用受托财产罪】商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

【违法运用资金罪】社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

·条文注释

第一百八十五条之一是针对金融机构擅自运用受委托的资金、财产，以及其他资金管理机构违规运用资金等单位犯罪行为的处罚规定。这里的“金融机构”是指经国务院银行业监督管理机构批准设立的从事金融业务的企业，如政策性银行、商业银行、信用社、信托投资公司、证券公司、期货经纪公司、货币经纪公司、基金管理公司、保险公司、保险资产管理公司、金融资产管理公司、金融租赁公司、财务公司等。

构成第一百八十五条之一第一款规定之罪，必须具备以下条件：（1）犯罪主体必须是金融机构；（2）行为人具有擅自运用客户资金或其他受托财产的主观故意，并且实施了该行为；（3）情节“严重”以上。

构成第一百八十五条之一第二款规定之罪，必须具备以下条件：（1）犯罪主体是特殊主体（[129]公众资金管理机构，[130]保险公司或保险资产管理公司，[131]证券投资基金管理公司）；（2）行为人具有违反国家规定运用资金的主观故意，并且实施了该行为；（3）情节“严重”以上。

本条规定中的“违背受托义务”，不仅包括违背客户（委托人）与金融机构（受托人）之间的具体约定义务，还包括违背法律法规或部门规章所规定的法定义务。比如：《信托法》①、《证券投资基金法》②、《证券公司客户资产管理业务管理办法》③、《保险资金运用管理暂行办法》[132]、《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》[133]等许多法规都对运用资金有相关规定。

本条规定中“情节严重”的具体界定标准依照“公通字［2010］23号”《立案标准》的相关规定；但对于“情节特别严重”的认定标准，目前尚无法律法规或司法解释作出界定。

·立案标准

第四十条［背信运用受托财产案（刑法第一百八十五条之一第一款）］　商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产数额在三十万元以上的；

（二）虽未达到上述数额标准，但多次擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，或者擅自运用多个客户资金或者其他委托、信托的财产的；

（三）其他情节严重的情形。

第四十一条［违法运用资金案（刑法第一百八十五条之一第二款）］　社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）违反国家规定运用资金数额在三十万元以上的；

（二）虽未达到上述数额标准，但多次违反国家规定运用资金的；

（三）其他情节严重的情形。

第八十七条　本规定中的“多次”，是指三次以上。

第八十八条　本规定中的“虽未达到上述数额标准”，是指接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的。

第九十一条　本规定中的“以上”，包括本数。

第一百八十六条[135]　【违法发放贷款罪】银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。

关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。

第一百八十七条　【吸收客户资金不入账罪】银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入账，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。[136]

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

·条文注释

第一百八十六条、第一百八十七条分别是针对金融机构工作人员在办理贷款、存款业务时违法犯罪行为的处罚规定。

构成第一百八十六条、第一百八十七条各条规定之罪，必须具备以下条件：（1）犯罪主体是金融机构的工作人员；（2）行为人实施了违法发放贷款或吸收客户资金不入账的行为；（3）数额巨大或特别巨大，或者造成重大损失或特别重大损失（具体界定标准依照“公通字［2010］23号”《立案标准》以及“法［2001］8号”《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定）。

这里的“金融机构”是指经国务院银行业监督管理机构批准设立的从事金融业务的企业，如政策性银行、商业银行、信用社、信托投资公司、证券公司、期货经纪公司、货币经纪公司、基金管理公司、保险公司、保险资产管理公司、金融资产管理公司、金融租赁公司、财务公司等。

第一百八十六条规定中的“国家规定”，主要是指《商业银行法》[137]等法律规定；另外，根据《中国人民银行法》[138]的授权，中国人民银行可以依法制定货币政策，发布与其职责有关的命令和规章（中国银行业监督管理委员会成立后，接替了发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则的职能），因此在司法实践中，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会发布的相关规定，如《村镇银行管理暂行规定》[139]、《贷款通则》[140]、《关于小额贷款公司试点的指导意见》[141]等也视同为“国家规定”。商业银行中的“关系人”是指：①商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；②上述人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。但对其他金融机构的“关系人”的界定，目前尚未有法律法规或司法解释作出规定。

第一百八十七条规定中的“吸收客户资金不入账”是指金融机构违反国家有关法律法规，故意对收受客户的存款资金不记入或不如实记入金融机构的法定存款账目的行为。行为人实施该行为的目的以及对该资金的用途如何，不影响该罪的构成。

需要注意的是：根据最高人民法院“法［2001］8号”《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，金融机构及其工作人员利用职务上的便利，吸收客户资金不入账，却给客户开具银行存单，客户也认为将款已存入银行，该款却被行为人以个人名义借贷给他人的，应当根据行为人是否具有“国家工作人员”的身份，分别认定为挪用公款罪或挪用资金罪。该司法解释性文件目前仍为有效。

·配套规定

（二）关于破坏金融管理秩序罪

3.用账外客户资金非法拆借、发放贷款行为的认定和处罚

银行或者其他金融机构及其工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将客户资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失的，构成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪。[142]以牟利为目的，是指金融机构及其工作人员为本单位或者个人牟利，不具有这种目的，不构成该罪。这里的“牟利”，一般是指谋取用账外客户资金非法拆借、发放贷款所产生的非法收益，如利息、差价等。对于用款人为取得贷款而支付的回扣、手续费等，应根据具体情况分别处理：银行或者其他金融机构用账外客户资金非法拆借、发放贷款，收取的回扣、手续费等，应认定为“牟利”；银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，用账外客户资金非法拆借、发放贷款，收取回扣、手续费等，数额较小的，以“牟利”论处；银行或者其他金融机构的工作人员将用款人支付给单位的回扣、手续费秘密占为己有，数额较大的，以贪污罪定罪处罚；银行或者其他金融机构的工作人员利用职务便利，用账外客户资金非法拆借、发放贷款，索取用款人的财物，或者非法收受其他财物，或者收取回扣、手续费等，数额较大的，以受贿罪定罪处罚。吸收客户资金不入账，是指不记入金融机构的法定存款账目，以逃避国家金融监管，至于是否记入法定账目以外设立的账目，不影响该罪成立。

审理银行或者其他金融机构及其工作人员用账外客户资金非法拆借、发放贷款案件，要注意将用账外客户资金非法拆借、发放贷款的行为与挪用公款罪和挪用资金罪区别开来。对于利用职务上的便利，挪用已经记入金融机构法定存款账户的客户资金归个人使用的，或者吸收客户资金不入账，却给客户开具银行存单，客户也认为将款已存入银行，该款却被行为人以个人名义借贷给他人的，均应认定为挪用公款罪或者挪用资金罪。

4.破坏金融管理秩序相关犯罪数额和情节的认定

第二款　关于违法向关系人发放贷款罪。银行或者其他金融机构工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款条件，造成10-30万元以上损失的，可以认定为“造成较大损失”；造成50-100万元以上损失的，可以认定为“造成重大损失”。

第三款　关于违法发放贷款罪。银行或者其他金融机构工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成50-100万元以上损失的，可以认定为“造成重大损失”；造成300-500万元以上损失的，可以认定为“造成特别重大损失”。

（第四款）关于用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪。对于银行或者其他金融机构工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成50-100万元以上损失的，可以认定为“造成重大损失”；造成300-500万元以上损失的，可以认定为“造成特别重大损失”。

对于单位实施违法发放贷款和用账外客户资金非法拆借、发放贷款造成损失构成犯罪的数额标准，可按个人实施上述犯罪的数额标准二至四倍掌握。

由于各地经济发展不平衡，各省、自治区、直辖市高级人民法院可参照上述数额标准或幅度，根据本地的具体情况，确定在本地区掌握的具体标准。

根据我国法律规定[144]，票据贴现属于贷款的一种类型。违规票据贴现行为是否构成违法发放贷款罪，应当根据案件事实的刑法规定综合评判加以认定。与检察机关的分歧，建议你局商最高人民检察院相关部门妥善解决。

【公经［2007］1458号】　公安部经济犯罪侦查局关于对违法发放贷款案件中损失认定问题的批复（2007年7月27日答复福建省公安厅经侦总队“闽公经［2007］157号”请示）

在案件侦办过程中，如有证据证明犯罪嫌疑人实施了违法、违规发放贷款的行为，只要发生贷款已无法收回的情况且达到追诉标准的，就应视为《刑法》第一百八十六条所规定的造成损失。案中提及的未到期贷款及其利息，如确定不能追回，应视为犯罪损失。

二、关于给银行或者其他金融机构“造成重大损失”的认定问题

【高检研函字［2010］74号】　最高人民检察院法律政策研究室关于吸收客户资金不入账犯罪法律适用问题的回复意见（2010年12月13日答复公安部经济犯罪侦查局“公经金融［2010］252号”征求意见函）[146]

保险费属于《刑法》第一百八十七条规定的客户资金，保险公司及其工作人员收到保险费不入账，数额巨大或者造成重大损失的，应按吸收客户资金不入账犯罪追究刑事责任。

·立案标准

第四十二条［违法发放贷款案（刑法第一百八十六条）］　银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）违法发放贷款，数额在一百万元以上的；

（二）违法发放贷款，造成直接经济损失数额在二十万元以上的。

第四十三条［吸收客户资金不入账案（刑法第一百八十七条）］　银行或者其他金融机构及其工作人员吸收客户资金不入账，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）吸收客户资金不入账，数额在一百万元以上的；

（二）吸收客户资金不入账，造成直接经济损失数额在二十万元以上的。

第九十一条　本规定中的“以上”，包括本数。

第一百八十八条　【违规出具金融票证罪】银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。[148]

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第一百八十九条　　【对违法票据承兑、付款、保证罪】银行或者其他金融机构的工作人员在票据业务中，对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

·条文注释

第一百八十八条、第一百八十九条分别是针对金融机构工作人员在办理资信业务、票据业务时违法犯罪行为的处罚规定。

构成第一百八十八条、第一百八十九条各条规定之罪，必须具备以下条件：（1）犯罪主体是金融机构的工作人员；（2）行为人实施了违规出具金融票证或办理票据业务的行为；（3）情节“严重”以上，或者造成“重大”以上损失（具体界定标准依照“公通字［2010］23号”《立案标准》的相关规定）。

第一百八十八条规定中的“违反规定”，是指违反了有关金融法律法规、部门规章以及金融机构内部制定的一些重要业务规则和管理制度，如：《中国人民银行法》[149]、《商业银行法》、《票据法》[150]、《国内信用证结算办法》[151]等等，都对相关业务作了具体规定。“信用证”就是金融机构开具的有条件地向受益人付款的书面凭证；“保函”是指金融机构以其自身的信用为他人承担责任的担保文件，它是金融机构重要的资信文件。“资信证明”，是指证明个人或单位经济实力的文件，广义的资信证明包括票据、银行存单、房契、地契以及其他各种产权证明等，此外，还包括由银行出具的有关财产方面的委托书、协议书等。

根据《票据法》，第一百八十八条、第一百八十九条规定中的“票据”是指汇票、本票和支票。

需要注意的是：构成第一百八十九条规定之罪，行为人在客观上主要表现为过失，即在办理票据业务时由于工作不负责，审查不严所致。

·配套规定

【刑一函字［2000］号】　最高人民法院刑事审判第一庭关于银行内部机构的工作人员以本部门与他人合办的公司为受益人开具信用证是否属于“为他人出具信用证”问题的复函（2000年6月27日答复公安部经济犯罪侦查局“公经［2000］481号”征求意见函）[152]

刑法第一百八十八条非法出具金融票证罪规定的“为他人出具信用证”中的“他人”，是指银行或者其他金融机构以外的俱或者单位。银行内部机构的工作人员以本部门与他人合办的公司为受益人，违反规定开具信用证，属于为他人非法出具信用证。

【汇综函［2001］25号】　国家外汇管理局综合司关于贸易进口付汇核销管理有关问题的复函（2001年4月20日答复公安部经济犯罪侦查局征求意见函）[153]

根据1996年6月20日中国人民银行发布、1996年7月1日开始施行的《结汇、售汇及付汇管理暂行规定》第十三条第一款的规定，境内机构用信用证方式结算的贸易进口，如需在开证时购汇，应当持进口合同、进口付汇核销单、开证申请书办理；如需在信用证规定的付款日期购汇，则应当提供进口合同、进口付汇核销单、信用证以及信用证结算方式要求的有效商业单据办理。因此，如果外汇指定银行负责在为进口单位开立信用证时，进口单位未申请购汇，外汇指定银行不审核进口付汇核销单，不违反外汇管理规定；如果进口单位在开立信用证时申请购汇，外汇指定银行未审核进口付汇核销单，则违反了《结汇、售汇及付汇管理暂行规定》的规定。

【银办函［2002］315号】　中国人民银行办公厅关于银行预付款保函认定事宜的复函（2002年6月5日回复公安部办公厅“公经［2002］502号”征求协助函）[154]

《中华人民共和国刑法》第一百八十八条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》明确，非法出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，构成犯罪的，属于非法出具金融票证罪。预付款保函是银行保函的一种形式，属于刑法意义上的金融票证。

【公经［2003］88号】　公安部关于对涉嫌非法出具金融票证犯罪案件涉及的部分法律问题的批复（2003年1月27日答复四川省公安厅“公厅经发［2002］97号”请示）[155]

一、关于损失的认定问题

对于借款人有下列情形之一，其借款不能归还的，应认定为损失：

（一）法院宣布借款人破产，已清算完毕的；

（二）借款人被依法撤销、关闭、解散，并终止法人资格的；

（三）借款人虽未被依法终止法人资格，但生产经营活动已停止，借款人已名存实亡的；

（四）借款人的经营活动虽未停止，但公司、企业已亏损严重，资不抵债的；

（五）其他应认定为损失的情形。

关于损失的认定时间，应分为定罪损失和量刑损失两种情形来考虑：定罪损失是立案损失、成罪损失，应以公安机关立案时为标准；量刑损失是法院审理案件时的实际损失，以确定最终量刑幅度。

二、关于用资人行为的定性问题

在金融机构及其工作人员非法出具金融票证等破坏金融管理秩序犯罪活动中，用资人的行为能否被认定为金融诈骗犯罪，首先应当考察其主观上是否有非法占有的故意。对此，可参照最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法［2001］8号）中的有关内容，即对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：

（一）明知没有归还能力而大量骗取资金的；

（二）非法获取资金后逃跑的；

（三）肆意挥霍骗取资金的；

（四）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者拒不说明资金去向，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；

（七）其他非法占有资金、拒不返还的行为。

【公经［2006］2769号】　公安部经济犯罪侦查局关于伪造银行履约保函的行为是否构成伪造、变造金融票证罪的批复（2006年12月1日答复浙江省公安厅经侦总队“浙公经［2006］448号”请示）[156]

【公经金融［2009］295号】　公安部经济犯罪侦查局关于民间借贷合同加盖金融机构公章能否视为保函有关问题的批复（经征求中国人民银行意见，2009年11月4日答复河南省公安厅经侦总队“豫公经［2009］32号”请示）

银行保函是指银行应委托人的申请而向受益人开立的有担保性质的书面承诺文件，一旦委托人未按其与受益人签订的合同的约定偿还债务或履行约定义务时，由银行按照与委托人签订的《保函委托书》履行担保责任。而本案中，犯罪嫌疑人杨××违反规定，利用其担任中国建设银行郑州市××支行行长便利，私自在河南××纸业股份有限公司向辛××个人借款1360万元的民间借贷合同上加盖本行印章，由于单纯公章印章本身不具备保函的形式要件，不能视为保函。同时，对杨××的行为应按照主客观相统一的原则，查明其是否存在职务犯罪等情况。

【公经金融［2013］69号】　公安部经济犯罪侦查局关于网上银行电子回单是否属于金融票证的批复（2013年7月30日答复山东省公安厅经侦总队“鲁公经［2013］528号”请示）[157]

·立案标准

第四十四条［违规出具金融票证案（刑法第一百八十八条）］　银行或者其他金融机构及其工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）违反规定为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，数额在一百万元以上的；

（二）违反规定为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，造成直接经济损失数额在二十万元以上的；

（三）多次违规出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的；

（四）接受贿赂违规出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的；

（五）其他情节严重的情形。

第四十五条［对违法票据承兑、付款、保证案（刑法第一百八十九条）］银行或者其他金融机构及其工作人员在票据业务中，对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证，造成直接经济损失数额在二十万元以上的，应予立案追诉。

第八十七条　本规定中的“多次”，是指三次以上。

第九十一条　本规定中的“以上”，包括本数。

第一百九十条[159]　【逃汇罪】公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。

《决定》[160]第一条　【骗购外汇罪】有下列情形之一，骗购外汇，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金或者没收财产：

（一）使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的；

（二）重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的；

（三）以其他方式骗购外汇的。

伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，并用于骗购外汇的，依照前款的规定从重处罚。

明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处。

单位犯前三款罪的，对单位依照第一款的规定判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

·条文注释

第一百九十条、《决定》第一条针对逃汇、骗购外汇等犯罪行为的处罚规定。根据《外汇管理条例》[161]，“外汇”是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产：①外币现钞，包括纸币、铸币；[162]外币支付凭证或者支付工具，包括票据、银行存款凭证、银行卡等；[163]外币有价证券，包括债券、股票等；④特别提款权；⑤其他外汇资产。

构成第一百九十条规定之罪，必须具备以下条件：（1）犯罪主体是单位（个人不能构成本罪）；（2）行为人实施了违反国家外汇管理规定的行为（擅自将外汇存放或转移到境外）；（3）数额较大、巨大或有其他严重情节（具体界定标准依照“公通字［2010］23号”《立案标准》的相关规定）。

根据《外汇管理条例》的规定，境内机构、境内个人的外汇收入可以调回境内或者存放境外②；调回境内或者存放境外的条件、期限等，由国务院外汇管理部门根据国际收支状况和外汇管理的需要作出规定。对于个人携带大量外汇出境，逃避海关监管，符合走私条件的，应当按照国家有关规定处理。③

构成《决定》第一条规定之罪，必须具备以下条件：（1）行为人具有骗购外汇的主观故意；（2）行为人实施了《决定》第一条第一款（共三项）、第二款、第三款所规定的行为；（3）数额较大、巨大或有其他严重情节（具体界定标准依照“公通字［2010］23号”《立案标准》的相关规定）。

“骗购外汇”主要是指使用伪造、变造的或者已经用过的相关证单，虚构进口业务或夸大进口数量，利用人民币骗购国家外汇的行为。这些相关证单包括海关签发的报关单、进口证明，以及外汇管理部门的核准文件等凭证和单据。明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处。

需要注意的是，行为人在骗购外汇时，如果同时有伪造或变造相关凭证或单据的行为，以骗购外汇罪定罪（因为《决定》第一条规定的刑罚比第二百八十条规定的刑罚更重），并且从重处罚。

·配套规定

全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定（1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第6次会议通过，主席令第14号公布施行）[164]

五、海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，以共犯论，依照本决定从重处罚。

八、犯本决定规定之罪，依法被追缴、没收的财物和罚金，一律上缴国库。

【法释［1998］20号】　最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释（1998年8月28日最高人民法院审判委员会第1018次会议通过，1998年8月28日公布，1998年9月1日起施行）

第一条　以进行走私、逃汇、洗钱、骗税等犯罪活动为目的，使用虚假、无效的凭证、商业单据或者采取其他手段向外汇指定银行骗购外汇的，应当分别按照刑法分则第三章第二节、第一百九十条、第一百九十一条和第二百零四条等规定定罪处罚。

非国有公司、企业或者其他单位，与国有公司、企业或者其他国有单位勾结逃汇的，以逃汇罪的共犯处罚。

第五条　海关、银行、外汇管理机关工作人员与骗购外汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证，或者明知是伪造、变造的凭证和商业单据而出售外汇，构成犯罪的，按照刑法的有关规定从重处罚。

第六条　实施本解释规定的行为，同时触犯二个以上罪名的，择一重罪从重处罚。

第七条　根据刑法第六十四条规定，骗购外汇、非法买卖外汇的，其违法所得予以追缴，用于骗购外汇、非法买卖外汇的资金予以没收，上缴国库。

第八条　骗购、非法买卖不同币种的外汇的，以案发时国家外汇管理机关制定的统一折算率折合后依照本解释处罚。

【公通字［1999］39号】　最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理骗汇、逃汇犯罪案件联席会议纪要（1999年3月16日在北京昌平召开，中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国人民银行、国家外汇管理局、解放军军事法院、军事检察院、总政保卫部等有关部门参加；1999年3月16日印发）

一、各级公安机关、人民检察院、人民法院和军队保卫、检、法部门在办理骗汇案件过程中，要从维护国家外汇管理秩序和国家经济安全的高度认识打击骗汇、逃汇犯罪专项斗争的重大意义，坚决贯彻党中央、国务院部署，积极参加专项斗争，各司其职，互相配合，加强协调，加快办案进度。

二、全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》）公布施行后发生的犯罪行为，应当依照《决定》办理；对于《决定》公布施行前发生的公布后尚未处理或者正在处理的行为，依照修订后的刑法第十二条第一款规定的原则办理。

最高人民法院1998年8月28日发布的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），是对具体应用修订后的刑法有关问题的司法解释，适用于依照修订后的刑法判处的案件。各执法部门对于《解释》应当准确理解，严格执行。

《解释》第四条规定：“公司、企业或者其他单位，违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上或者违法所得五十万元人民币以上的，按照刑法第二百二十五条第（三）项[165]的规定定罪处罚；居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚。”上述所称“采用非法手段”，是指有国家批准的进出口经营权的外贸代理企业在经营代理进口业务时，不按国家经济主管部门有关规定履行职责，放任被代理方自带客户、自带货源、自带汇票、自行报关，在不见进口产品、不见供货货主、不见外商的情况下代理进口业务，或者采取法律、行政法规和部门规章禁止的其他手段代理进口业务。

认定《解释》第四条所称的“明知”，要结合案件的具体情节予以综合考虑，不能仅仅因为行为人不供述就不予认定。报关行为先于签订外贸代理协议的，或者委托方提供的购汇凭证明显与真实凭证、商业单据不符的，应当认定为明知。

《解释》第四条所称“居间介绍骗购外汇”，是指收取他人人民币、以虚假购汇凭证委托外贸公司、企业骗购外汇，获取非法收益的行为。

三、公安机关侦查骗汇、逃汇犯罪案件中涉及人民检察院管辖的贪污贿赂、渎职犯罪案件的，应当将贪污贿赂、渎职犯罪案件材料移送有管辖权的人民检察院审查。对管辖交叉的案件，可以分别立案，共同工作。如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。双方意见有较大分歧的，要协商解决，并及时向当地党委、政法委和上级主管机关请示。

四、公安机关侦查骗汇、逃汇犯罪案件，要及时全面收集和固定犯罪证据，抓紧缉捕犯罪分子。人民检察院和人民法院对正在办理的骗汇、逃汇犯罪案件，只要基本犯罪事实清楚，基本证据确实充分，应当及时依法起诉、审判。主犯在逃或者骗购外汇所需人民币资金的来源无法彻底查清，但证明在案的其他犯罪嫌疑人实施犯罪的基本证据确实充分的，为在法定时限内结案，可以对在案的其他犯罪嫌疑人先行处理。对于已收集到外汇指定银行汇出凭证和境外收汇银行收款凭证等证据，能够证明所骗购外汇确已汇至港澳台地区或国外的，应视为骗购外汇既遂。

五、坚持“惩办与宽大相结合”的政策。对骗购外汇共同犯罪的主犯，或者参与伪造、变造购汇凭证的骗汇人员，以及与骗购外汇的犯罪分子相勾结的国家工作人员，要从严惩处。对具有自首、立功或者其他法定从轻、减轻情节的，依法从轻、减轻处理。

六、各地在办理骗汇、逃汇犯罪案件中遇到的有关问题以及侦查、起诉、审判的信息要及时向各自上级主管机关报告。上级机关要加强对案件的督办、检查和指导协调工作。

·立案标准

第四十六条［逃汇案（刑法第一百九十条）］　公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，单笔在二百万美元以上或者累计数额在五百万美元以上的，应予立案追诉。

第四十七条［骗购外汇案（全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第一条）］　骗购外汇，数额在五十万美元以上的，应予立案追诉。

第九十一条　本规定中的“以上”，包括本数。

第一百九十一条[167]　【洗钱罪】明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：

（一）提供资金账户的；

（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；

（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；

（四）协助将资金汇往境外的；

（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

·条文注释

第一百九十一条是针对“洗钱”犯罪行为的处罚规定，包括：[168]没收所得赃款、赃物及其收益；②判处有期徒刑（情节不严重的也可以判处拘役）；③并处罚金（情节不严重的也可以单处罚金）。

所谓“洗钱”，就是指通过各种手段掩饰或隐瞒犯罪所得的赃款、赃物及其收益，使之表面上的来源和性质合法化。本法所指的洗钱，是专门针对毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等特定的七类上游犯罪而言。

构成第一百九十一条规定的洗钱罪，必须具备以下条件：（1）行为人明知是上述七类上游犯罪的赃款、赃物或其收益；（2）行为人有“洗钱”的主观故意；（3）行为人实施了第一百九十一条第一款规定的五种洗钱行为。在情节要求上，刑法没有对洗钱犯罪的数额或后果情节设置入罪门槛①，只要行为人满足上述三个条件，就可以构成洗钱罪。

对第一百九十一条规定中的“明知”的界定，以及对于“其他方法”的认定，依照“法释［2009］15号”《解释》的相关规定。

需要注意的是：

（1）构成洗钱罪，应以上游犯罪的事实成立为前提。至于该犯罪事实是否被追究刑事责任（比如因为行为人而依法不予以追究刑事责任），或者是否被依法判处其他罪名（比如因为罪名竞合而择重定罪处罚），均不影响洗钱罪的构成；但如果上游的“犯罪事实”依法不构成犯罪（比如因为不满足情节条件而不构成犯罪），则洗钱罪也不成立。

（2）构成洗钱罪，又同时构成刑法第三百一十二条规定的“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”，或者又同时构成刑法第三百四十九条规定的“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

·配套规定

第一条第一款　以进行走私、逃汇、洗钱、骗税等犯罪活动为目的，使用虚假、无效的凭证、商业单据或者采取其他手段向外汇指定银行骗购外汇的，应当分别按照刑法分则第三章第二节、第一百九十条、第一百九十一条和第二百零四条等规定定罪处罚。

【法释［2009］15号】　最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2009年9月21日最高人民法院审判委员会第1474次会议通过，2009年11月4日公布，2009年11月11日起施行）

第一条　刑法第一百九十一条、刑法第三百一十二条规定的“明知”，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。

具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：

（一）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；

（二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；

（三）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；

（四）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；

（五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；

（六）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；

（七）其他可以认定行为人明知的情形。

被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第一百九十一条规定的“明知”的认定。

第二条　具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百九十一条第一款第（五）项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”：

（一）通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；

（二）通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；

（三）通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的；

（四）通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的；

（五）通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；

（六）协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的；

（七）通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的。

第三条　明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第三百一十二条规定的犯罪，同时又构成刑法第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第四条　刑法第一百九十一条、刑法第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响刑法第一百九十一条、刑法第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的审判。

上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的，不影响刑法第一百九十一条、刑法第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。

上游犯罪事实可以确认，依法以其他罪名定罪处罚的，不影响刑法第一百九十一条、刑法第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。

本条所称“上游犯罪”，是指产生刑法第一百九十一条、刑法第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪所得及其收益的各种犯罪行为。

·立案标准

第四十八条［洗钱案（刑法第一百九十一条）］　明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）提供资金账户的；

（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；

（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；

（四）协助将资金汇往境外的；

（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。