第五节 金融诈骗罪

第一百九十二条 【集资诈骗罪】以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

·条文注释

构成第一百九十二条规定之罪,必须具备以下条件:(1)行为人必须有集资诈骗的主观故意,即以非法占有为目的;(2)行为人使用了虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段;(3)行为人实施了违反国家法律法规的集资行为;(4)数额较大、巨大或特别巨大,或者情节严重或特别严重。另,根据刑法第二百条的规定,单位也可以成为本罪的犯罪主体。

对“以非法占有为目的”的界定,主要依照“法释[2010]18号”《解释》中的有关规定(列举了八种情形);另外,根据最高人民法院2001年1月21日印发的“法[2001]8号”会议纪要,以下两种集资诈骗行为也认定为具有非法占有的目的:①明知没有归还能力而骗取资金较大的;②其他非法占有资金较大、拒不返还的行为。但应当注意的是,在处理具体案件时,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按集资诈骗罪处罚。

对于第一百九十二条规定中诈骗数额“较大”、“巨大”、“特别巨大”的界定标准,依据“法释[2010]18号”《解释》第五条的规定。但对于第一百九十二条规定中的情节“严重”、“特别严重”,以及第一百九十九条规定中的“造成特别重大损失”的界定标准,目前尚没有法律法规和司法解释作出明确规定;在司法实践中,可以参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2011]7号)的相关规定,如果行为人同时满足以下两个条件,即认为情节“严重”、“特别严重”:①数额接近“巨大”、“特别巨大”的界定标准;②具有诈骗特定款物或特定人群,或造成被害人自杀、精神失常等后果,或者属于诈骗集团首要分子,或者其他诈骗手段恶劣、危害严重的情形。这里的“特定款物”是指各种救济、赈灾或医疗款物;“特定人群”是指残疾人、老年人或者生活特别困难的人、丧失劳动能力的人等。

特别要注意的是:

(1)诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额计算,在案发前已经归还的数额,应予以扣除。但行为人将诈骗所得用以支付中介费、手续费、回扣等的费用,以及用以行贿、赠与的金额,这些数额虽然行为人也没有实际获得,但也计入诈骗数额中(不能扣除)。

(2)第一百九十二条规定的“集资诈骗罪”与刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款罪”的许多行为表现都是相似的,它们之间的根本区别就是:前者是以非法占有为目的,而后者在主观上不具有非法占有的目的。另外,前者必须使用诈骗手段,并且侵犯的对象可以是公众资金,也可以是其他单位或组织的资金;而后者并不以使用诈骗手段作为构成犯罪的要件,其侵犯的对象也只能是公众资金。

(3)根据《刑法修正案(八)》(主席令第41号)修正后的刑法第一百九十九条规定,在目前金融诈骗的各种犯罪中,第一百九十二条规定的“集资诈骗罪”是唯一保留死刑的罪种。

·配套规定

【公通字[2000]54号】 公安部关于严厉打击以传销和变相传销形式进行犯罪活动的通知(2000年6月13日印发)

近期,以传销和“消费联盟”、“共销”、“滚动促销”、“重复消费”、“框架营销”、“复合式加盟连锁”等变相传销形式进行的集资诈骗、非法吸收公众存款、非法经营等违法犯罪活动十分突出,给人民群众财产造成了重大损失,并引发了许多群体性治安事件,严重影响了正常的金融秩序和市场秩序,危及社会稳定。为加强对此类违法犯罪活动的打击和防范工作,遏制其发展蔓延的势头,现就有关工作通知如下:

四、严格把握政策界限,正确适用法律。对于以传销和变相传销形式进行的违法犯罪活动,各地公安机关应认真研究案情,把握案件实质,并主动与检察院、法院联系,准确定性。

(一)以传销和变相传销形式,使用诈骗方法非法向社会公众募集资金,数额较大并有下列情形之一的,应当按照刑法第一百九十二条,以集资诈骗立案侦查:

1.携带集资款逃跑的;

2.挥霍集资款,致使集资款无法返还的;

3.使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的;

4.具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的。

(四)对于从事传销和变相传销的代理商、中间人,与传销、变相传销活动的组织者共同策划并实施集资诈骗活动的,应当以集资诈骗罪共犯查处;对不具有诈骗故意,但符合第(二)条或第(三)条规定的,应当以非法吸收公众存款罪或者非法经营罪立案侦查。

【法[2001]8号】 全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要(2000年9月20日至22日在湖南长沙召开,各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院主管刑事审判工作的副院长、刑事审判庭庭长以及中国人民银行的代表参加;最高人民法院2001年1月21日印发)

(三)关于金融诈骗罪

1.金融诈骗罪中非法占有目的的认定

金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:

(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;

(2)非法获取资金后逃跑的;

(3)肆意挥霍骗取资金的;

(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;

(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;

(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;

(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是,在处理具体案件的时候,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

3.集资诈骗罪的认定和处理:集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资,或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意,均构成集资诈骗罪。但是,在处理具体案件时要注意以下两点:一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果,推定行为人具有非法占有的目的;二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动,而将少量资金用于个人消费或挥霍的,不应仅以此便认定具有非法占有的目的。

4.金融诈骗犯罪定罪量刑的数额标准和犯罪数额的计算。金融诈骗的数额不仅是定罪的重要标准,也是量刑的主要依据。在没有新的司法解释之前,可参照1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定执行。[170]在具体认定金融诈骗犯罪的数额时,应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等,或者用于行贿、赠与等费用,均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。

(四)死刑的适用

刑法对危害特别严重的金融诈骗犯罪规定了死刑。人民法院应当运用这一法律武器,有力地打击金融诈骗犯罪。对于罪行极其严重、依法该判死刑的犯罪分子,一定要坚决判处死刑。但需要强调的是,金融诈骗犯罪的数额特别巨大不是判处死刑的唯一标准,只有诈骗“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失”的犯罪分子,才能依法选择适用死刑。对于犯罪数额特别巨大,但追缴、退赔后,挽回了损失或者损失不大的,一般不应当判处死刑立即执行;对具有法定从轻、减轻处罚情节的,一般不应当判处死刑。

【证监发[2008]1号】 最高人民法院、最高人民检察院最、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知(2008年1月2日印发)

二、明确法律政策界限,依法打击非法证券活动

(二)关于擅自发行证券的责任追究。未经依法核准,擅自发行证券,涉嫌犯罪的,依照《刑法》第一百七十九条之规定,以擅自发行股票、公司、企业债券罪追究刑事责任。未经依法核准,以发行证券为幌子,实施非法证券活动,涉嫌犯罪的,依照《刑法》第一百七十六条、第一百九十二条等规定,以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名追究刑事责任。未构成犯罪的,依照《证券法》和有关法律的规定给予行政处罚。

【法释[2010]18号】 最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2010年11月22日最高人民法院审判委员会第1502次会议通过,2010年12月13日公布,2011年1月4日起施行)

第一条(第一款) 违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

第二条 实施下列行为之一,符合本解释第一条第一款规定的条件的,应当依照刑法第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪定罪处罚:[171]

(一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;

(二)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;

(三)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;

(四)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;

(五)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;

(六)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;

(七)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;

(八)以投资入股的方式非法吸收资金的;

(九)以委托理财的方式非法吸收资金的;

(十)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;

(十一)其他非法吸收资金的行为。

第四条 以非法占有为目的,使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的,应当依照刑法第一百九十二条的规定,以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:

(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;

(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(三)携带集资款逃匿的;

(四)将集资款用于违法犯罪活动的;

(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;

(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(八)其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

第五条 个人进行集资诈骗,数额在10万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在30万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在100万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。

单位进行集资诈骗,数额在50万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在150万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在500万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。

集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。

·立案标准

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(公通字[2010]23号,最高人民检察院、公安部2010年5月7日印发施行;2001年4月18日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》“公发[2001]11号”和2008年3月5日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》“高检会[2008]2号”同时废止)[172]

第四十九条[集资诈骗案(刑法第一百九十二条)] 以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)个人集资诈骗,数额在十万元以上的;

(二)单位集资诈骗,数额在五十万元以上的。

第九十一条 本规定中的“以上”,包括本数。

第一百九十三条 【贷款诈骗罪】有下列情形之一,以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

(一)编造引进资金、项目等虚假理由的;

(二)使用虚假的经济合同的;

(三)使用虚假的证明文件的;

(四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的;

(五)以其他方法诈骗贷款的。

·条文注释

构成第一百九十三条规定之罪,必须具备以下条件:(1)犯罪主体只能是自然人(单位不能构成本罪);(2)行为人必须有贷款诈骗的主观故意,即以非法占有为目的;(3)行为人使用了虚构事实、隐瞒真相等欺诈手段骗取金融机构的贷款;(4)骗取的数额较大、巨大或特别巨大,或者情节严重或特别严重。

对“以非法占有为目的”的界定,主要依照“法[2001]8号”《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的有关规定(列举了七种情形)。

根据“公通字[2010]23号”《立案标准》,第一百九十三条规定中的“数额较大”是指人民币两万元以上。但是对于数额“巨大”、“特别巨大”,以及情节“严重”、“特别严重”的界定标准,目前尚没有法律法规或司法解释作出明确规定;依照最高人民法院“法[2001]8号”《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的精神,在司法实践中可以参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2011]7号,见刑法第二百六十六条的注释)的相关规定进行界定。

需要注意的是:

(1)如果行为人虽然在申请贷款时使用了欺骗手段,但其目的是为了解决生产、经营或生活中的一时急需,并且案发时能够归还贷款,或者因为非主观原因而无法还贷(如因经营不善、被骗、市场风险等),则不应以贷款诈骗罪定罪处罚。

(2)如果合法取得贷款后,违规改变贷款用途,到期没有归还贷款的,不能以贷款诈骗罪定罪处罚。

(3)如果单位实施的贷款诈骗行为,不能构成贷款诈骗罪;根据刑法第二百六十六条的规定“……本法另有规定的,依照规定”,也不能构成第二百六十六条规定的诈骗罪。但如果符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的,可以以合同诈骗罪定罪处罚。

·配套规定

【法[2001]8号】 全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要(2000年9月20日至22日在湖南长沙召开,各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院主管刑事审判工作的副院长、刑事审判庭庭长以及中国人民银行的代表参加;最高人民法院2001年1月21日印发)

(三)关于金融诈骗罪

1.金融诈骗罪中非法占有目的的认定

金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:

(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;

(2)非法获取资金后逃跑的;

(3)肆意挥霍骗取资金的;

(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;

(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;

(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;

(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是,在处理具体案件的时候,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

2.贷款诈骗罪的认定和处理。贷款诈骗犯罪是目前案发较多的金融诈骗犯罪之一。审理贷款诈骗犯罪案件,应当注意以下两个问题:

一是单位不能构成贷款诈骗罪。根据刑法第三十条和第一百九十三条的规定,单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为,不能以贷款诈骗罪定罪处罚,也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是,在司法实践中,对于单位十分明显地以非法占有为目的,利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款,符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的,应当以合同诈骗罪定罪处罚。

二是要严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限。对于合法取得贷款后,没有按规定的用途使用贷款,到期没有归还贷款的,不能以贷款诈骗罪定罪处罚;对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的,因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款,案发时有能力履行还贷义务,或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因,如因经营不善、被骗、市场风险等,不应以贷款诈骗罪定罪处罚。

4.金融诈骗犯罪定罪量刑的数额标准和犯罪数额的计算。金融诈骗的数额不仅是定罪的重要标准,也是量刑的主要依据。在没有新的司法解释之前,可参照1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定执行。[173]在具体认定金融诈骗犯罪的数额时,应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等,或者用于行贿、赠与等费用,均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。

【银办函[2002]377号】 中国人民银行办公厅关于进出口押汇垫款认定事宜的复函(2002年6月12日答复公安部办公厅“公经[2002]576号”征求认定函)[174]

进、出口押汇属于贸易融资业务。进口押汇是银行根据客户要求在进口结算业务中给予客户资金融通的业务活动。出口押汇是银行凭出口商提供的出口单据向出口商融通资金的业务活动。押汇垫款是贸易项下融资的一种方式,其性质应属于贷款。

【法研[2003]110号】 最高人民法院研究室关于对《关于征求有关法律适用问题意见的函》的复函(2003年7月27日答复公安部经济犯罪侦查局“公经[2003]604号”征求意见函)[175]

对在1997年修订的刑法实施以前发生的单位涉嫌贷款诈骗的行为,应当参照1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》[176]第一条第四款的规定处理。

【公经[2008]214号】 公安部办公厅关于若干经济犯罪案件如何统计涉案总价值、挽回经济损失数额的批复(2008年11月5日答复云南省公安厅警令部“云公警令[2008]22号”请示)

二、贷款诈骗案按照诈骗的贷款数额统计涉案总价值。

五、挽回经济损失额按照实际追缴的赃款以及赃物折价统计。

·立案标准

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(公通字[2010]23号,最高人民检察院、公安部2010年5月7日印发施行;2001年4月18日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》“公发[2001]11号”和2008年3月5日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》“高检会[2008]2号”同时废止)[177]

第五十条[贷款诈骗案(刑法第一百九十三条)] 以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额在二万元以上的,应予立案追诉。

第九十一条 本规定中的“以上”,包括本数。

第一百九十四条 【票据诈骗罪】有下列情形之一,进行金融票据诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

(一)明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的;

(二)明知是作废的汇票、本票、支票而使用的;

(三)冒用他人的汇票、本票、支票的;

(四)签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票,骗取财物的;

(五)汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载,骗取财物的。

【金融凭证诈骗罪】使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的,依照前款的规定处罚。

·条文注释

构成第一百九十四条规定之罪,必须具备以下条件:(1)行为人必须有利用金融票据或凭证进行诈骗的主观故意;(2)行为人使用了虚假或作废、无效的金融票据或凭证骗取财物;(3)诈骗数额较大、巨大或特别巨大,或者情节严重或特别严重。另,根据刑法第二百条的规定,单位也可以成为本罪的犯罪主体。

这里的“金融票据”包括汇票、本票和支票;“金融凭证”包括委托收款凭证、汇款凭证、银行存单、现金缴款单、进账单等结算凭证,但不包括信用证、信用卡等信用凭证。这里的“作废”一词是广义的,包括“过期”的票据,也包括依照《票据法》[178]的相关规定而被认为无效的票据,以及被依法宣布作废的票据。这里的“冒用”包括两种情形:(1)行为人通过欺骗、盗窃、抢夺或胁迫等非法手段获取的票据;(2)明知是以非法手段取得的票据而使用,进行欺诈活动。

第一百九十四条规定中“数额较大”的界定标准依照“公通字[2010]23号”《立案标准》的有关规定。但是对于数额“巨大”、“特别巨大”,以及情节“严重”、“特别严重”的界定标准,目前尚没有法律法规或司法解释作出明确规定;根据最高人民法院“法[2001]8号”《全国人民法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的精神,在司法实践中可以参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2011]7号,见刑法第二百六十六条的注释)的相关规定对此进行界定。

需要注意的是:

(1)第一百九十八条第一款第(四)、(五)项规定中的“签发”,是指行为人以骗取财物为目的的故意欺诈行为。如果行为人不知道账户里的资金不够,或由于工作疏忽而签发出无效金融票据,则不构成本罪。

(2)对于骗取金融票据或凭证,但并不是用于诈骗活动的行为,不能适用刑法第一百九十八条,而应当适用刑法第一百七十五条之一“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”。

(3)对于伪造金融票据或凭证的行为,不适用刑法第一百九十四条,而应当适用刑法第一百七十七条“伪造、变造金融票证罪”。

【公经[2000]1329号】 公安部经济犯罪侦查局关于单位定期存款开户证实书性质的批复(经商中国人民银行有关部门,2000年12月19日答复江苏省公安厅经侦总队“苏公经侦[2000]426号”请示)

“单位定期存款开户证实书”是接受存款的金融机构向存款单位开具的人民币定期存款权利凭证,其性质上是一种金融凭证,它与存单同样起到存款证明作用,只是不能作为质押的权利凭证。

【银办函[2003]192号】 中国人民银行办公厅关于单位取款凭条性质认定问题的意见(2003年5月21日答复公安部经济犯罪侦查局“公经[2003]428号”征求意见函)[179]

根据《支付结算办法》(银发[1997]393号)的有关规定,银行结算凭证是办理支付结算的工具,是银行、单位和个人凭以记载账务的会计凭证,是记载经济业务和明确经济责任的一种书面证明。单位取款凭条,是存款人开户银行根据存款人委托,从其账户中将款项支付给指定收款人的一种书面证明,应属银行结算凭证。

【银办函[2003]469号】 中国人民银行办公厅关于有关票据行为性质及票据效力问题的复函(2003年9月11日答复公安部办公厅“公经[2003]820号”咨询函)[180]

一、在来函所述的案件中,甲行行长先在票据上加盖私刻印章,事后又补盖了真章。对此,我们认为,甲行行长加盖私刻印章的行为属于伪造票据签章的行为。《中华人民共和国票据法》第十四条规定:“票据上有伪造、变造的签章的,不影响票据上其他真实签章的效力”,因此,即使票据上有伪造、变造的签章,只要票据的制作、签发和承兑真实有效,该票据仍属有效票据,而不是伪造的票据。

二、甲行行长事后补盖真章的行为属于对以前票据行为的追认,属于有效的票据行为。

【银条法[2006]31号】 中国人民银行条法司关于银行现金缴款单性质认定事宜的复函(2006年11月10日答复公安部经济犯罪侦查局“公经[2006]2450号”征求意见函)[181]

只要在经济活动中具有给付货币和资金清算作用,并表明银行与客户之间已受理或已办结相关支付结算业务的凭据,均认为是银行结算凭证,属于金融票证的范畴。

现金缴款单是客户到银行办理现金缴存业务的专用凭证,也是银行和客户凭以记账的依据。现金缴款单证明银行与客户之间发生了资金收付关系,代表相互间债权、债务关系的建立。它是银行结算凭证的一种,应属于《刑法》第一百七十七条所指的金融票证。

【公经金融[2008]116号】 公安部经济犯罪侦查局关于银行进账单、支票存根联、支付系统专用凭证、转账贷方传票是否属于银行结算凭证的批复〔2008年7月22日答复广东省公安厅经济犯罪侦查局“广公(经)字[2008]878号”请示〕

经研究,并征求人民银行意见,银行进账单、支付系统专用凭证、转账贷方传票属于银行结算凭证,而支票存根联是出票人自行留存、用于核对账务的内部凭证,不属于银行结算凭证。

【公经金融[2009]96号】 公安部经济犯罪侦查局关于银行现金缴款单和进账单是否属于银行结算凭证的批复(2009年3月31日答复河南省公安厅经侦总队“豫公经[2009]7号”请示)

根据中国人民银行前期就此问题的相关复函,银行现金缴款单、进账单均属于《刑法》第一百七十七条所指的银行结算凭证。

【公经金融[2012]182号】 公安部经济犯罪侦查局关于“12.24”票据诈骗案件有关法律问题的批复(2012年10月31日答复贵州省公安厅经侦总队“黔公经[2012]141号”请示)

一、涉案的PROMISSORYNOTE(英译为本票)及附随英文确认书系商业本票。根据我国《票据法》第七十三条第二款“本票是指银行本票”之规定,该商业本票不符合我国票据法对本票的概念,也不属于《刑法》第一百七十七条、第一百九十四条关于本票的范畴。

【公经金融[2013]69号】 公安部经济犯罪侦查局关于网上银行电子回单是否属于金融票证的批复(2013年7月30日答复山东省公安厅经侦总队“鲁公经[2013]528号”请示)[182]

根据《支付结算办法》(银发[1997]393号,以下简称《办法》)的规定,结算凭证是办理支付结算的工具,是办理支付结算和现金收付的重要依据,未按《办法》规定填写的结算凭证,银行有权不予受理。因而,结算凭证一般可理解为银行在办理支付结算活动中所使用的,据以执行客户支付指令、办理资金划转的凭证。根据《电子支付指引(第一号)》(中国人民银行公告[2005]第23号)第五条、第十九条和《办法》第一百七十四条的规定,电子支付指令与纸质支付凭证具有同等效力,而网上银行电子回单(包括纸质形式)可理解为银行对电子支付指令进行确认后,向客户提供的用以证明银行受理了相关业务的单证,并非办理支付结算业务和资金划转的依据,也不能证明有关的货币给付或资金清算已经完成。综上,网上银行电子回单(包括纸质形式)不属于结算凭证,也不属于金融票证。

·立案标准

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(公通字[2010]23号,最高人民检察院、公安部2010年5月7日印发施行;2001年4月18日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》“公发[2001]11号”和2008年3月5日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》“高检会[2008]2号”同时废止)[183]

第五十一条[票据诈骗案(刑法第一百九十四条第一款)] 进行金融票据诈骗活动,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)个人进行金融票据诈骗,数额在一万元以上的;

(二)单位进行金融票据诈骗,数额在十万元以上的。

第五十二条[金融凭证诈骗案(刑法第一百九十四条第二款)] 使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证进行诈骗活动,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)个人进行金融凭证诈骗,数额在一万元以上的;

(二)单位进行金融凭证诈骗,数额在十万元以上的。

第九十一条 本规定中的“以上”,包括本数。

第一百九十五条 【信用证诈骗罪】有下列情形之一,进行信用证诈骗活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

(一)使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的;

(二)使用作废的信用证的;

(三)骗取信用证的;

(四)以其他方法进行信用证诈骗活动的。

·条文注释

构成第一百九十五条规定之罪,必须具备以下条件:(1)行为人必须有信用证诈骗的主观故意;(2)行为人实施了使用虚假的、作废的或骗取的信用证进行诈骗或以其他方法进行信用证诈骗活动的行为。另,根据刑法第二百条的规定,单位也可以成为本罪的犯罪主体。

这里的“信用证”包括附随的单据和文件,但不包括信用卡(对于利用信用卡进行诈骗活动的行为,适用刑法第一百九十六条)。这里的“作废”一词是广义的,既包括“过期”的信用证,也包括依法被认为无效的或被宣布作废的信用证。

需要注意的是:

(1)构成第一百九十五条规定之罪,在“入罪门槛”上,刑法和司法解释并没有规定诈骗的数额限制,因此只要行为人故意实施了第一百九十五条规定的四种信用证诈骗行为,就可以构成本罪。如果诈骗的数额“巨大”、“特别巨大”,或者情节“严重”、“特别严重”,则构成该罪的处罚加重情节。[184]

(2)对于第一百九十五条第三款规定的“骗取信用证”的行为,必须是用于诈骗活动才能构成信用证诈骗罪;否则,应当适用刑法第一百七十五条之一“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”。

(3)对于伪造、变造信用证的行为,应当适用刑法第一百七十七条“伪造、变造金融票证罪”。

·配套规定

【法函[2003]60号】 最高人民法院关于对信用证诈骗案件有关问题的复函(2003年11月19日答复中国银行业监督管理委员会、公安部“公经[2003]1081号”建议函)

一、在办理信用证诈骗案件中,是否必须查明虚假议付单据、文件来源和议付款项的最终流向,不能一概而论,应当视案件的证据情况决定。对属于认定行为人主观上“是否明知”以及“是否具有非法占有目的”必不可少的证据的,则应当查清。

二、关于委托境外执法部门协助提供的证人证言可否作为证据使用的问题。根据刑事诉讼法第十七条的规定,依照刑事司法协助的内容委托境外执法机构询问证人的情况可以作为证据使用。但如果境外执法部门所取得的证言上加盖有“不得作呈堂证供”的印章,应当经过适当形式的转换后使用。

·立案标准

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(公通字[2010]23号,最高人民检察院、公安部2010年5月7日印发施行;2001年4月18日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》“公发[2001]11号”和2008年3月5日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》“高检会[2008]2号”同时废止)[185]

第五十三条[信用证诈骗案(刑法第一百九十五条)] 进行信用证诈骗活动,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的;

(二)使用作废的信用证的;

(三)骗取信用证的;

(四)以其他方法进行信用证诈骗活动的。

第一百九十六条[186] 【信用卡诈骗罪】有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

(一)使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;

(二)使用作废的信用卡的;

(三)冒用他人信用卡的;

(四)恶意透支的。

前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

·条文注释

构成第一百九十六条规定之罪,必须具备以下条件:(1)本罪的犯罪主体只能是个人(单位不能构成本罪);(2)行为人必须具有信用卡诈骗的主观故意;(3)行为人实施了使用虚假的、作废的信用卡或冒用他人的信用卡进行诈骗,或者具有恶意透支的行为;(4)数额较大、巨大或特别巨大,或者情节严重或特别严重(具体界定标准依照“法释[2009]19号”《解释》的有关规定)。

根据“立法解释”,这里的“信用卡”是指金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或部分功能的电子支付卡,也就是说,包括了全部的银行卡[187]。这里的“冒用”是指非持卡人盗用持卡人的名义使用信用卡骗取财物的行为。“他人信用卡”的来源包括四种情形:(1)行为人通过欺骗、抢夺或胁迫等非法手段获取的信用卡(但盗窃所得的信用卡除外);(2)行为人拾得的信用卡;(3)行为人擅自使用代为保管的信用卡;(4)行为人趁持卡人的疏忽,盗用其信用卡(如盗用插在ATM机上忘记取出的信用卡)。

根据相关的法律法规,对于第一百九十六条第一款第(四)规定的“恶意透支”行为,构成犯罪的数额标准与第(一)、(二)、(三)项规定的行为构成犯罪的数额标准是不一样的,其具体数额标准以及对“以非法占有为目的”人界定,依照“法释[2009]19号”《解释》的有关规定。

需要注意的是:

(1)以非法方式获取他人信用卡的信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的,也属于“冒用他人信用卡”的行为。

(2)对于盗窃信用卡并使用的,依照刑法第二百六十四条规定的“盗窃罪”定罪处罚;但对于其他冒用他人信用卡的行为(如使用拾得的信用卡),在刑法上并不按照盗窃论处,而是以信用卡诈骗论处。

(3)对于非法持有他人的信用卡,即使没有冒用,也没有用以诈骗活动,如果持有数量较大,也构成犯罪(适用刑法第一百七十七条之一的“妨害信用卡管理罪”)。

(4)对于骗领信用卡的行为,应当适用刑法第一百七十七条之一的“妨害信用卡管理罪”。

(5)对于伪造、变造信用卡的行为,应当适用刑法第一百七十七条“伪造、变造金融票证罪”。

·立法解释

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释(2004年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第13次会议通过)

刑法规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。

·配套规定

【高检发释字[2008]1号】 最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复(2008年2月19日由最高人民检察院第十届检察委员会第92次会议通过,2008年4月18日公布,答复浙江省人民检察院“浙检研[2007]227号”请示,2008年5月7日起施行)

拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为,属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的“冒用他人信用卡”的情形,构成犯罪的,以信用卡诈骗罪追究刑事责任。

【法释[2009]19号】 最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2009年10月12日最高人民法院审判委员会第1475次会议、2009年11月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第22次会议通过,2009年12月3日发布,2009年12月16日起施行)

第五条 使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡,进行信用卡诈骗活动,数额在5000元以上不满5万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”;数额在5万元以上不满50万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”;数额在50万元以上的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。

刑法第一百九十六条第一款第(三)项所称“冒用他人信用卡”,包括以下情形:

(一)拾得他人信用卡并使用的;

(二)骗取他人信用卡并使用的;

(三)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的;

(四)其他冒用他人信用卡的情形。

第六条 持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。

有以下情形之一的,应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”:

(一)明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;

(二)肆意挥霍透支的资金,无法归还的;

(三)透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;

(四)抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;

(五)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;

(六)其他非法占有资金,拒不归还的行为。

恶意透支,数额在1万元以上不满10万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”;数额在10万元以上不满100万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”;数额在100万元以上的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。

恶意透支的数额,是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。

恶意透支应当追究刑事责任,但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的,可以从轻处罚,情节轻微的,可以免除处罚。恶意透支数额较大,在公安机关立案前已偿还全部透支款息,情节显著轻微的,可以依法不追究刑事责任。

第七条 违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

实施前款行为,数额在100万元以上的,或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失10万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;数额在500万元以上的,或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失50万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

持卡人以非法占有为目的,采用上述方式恶意透支,应当追究刑事责任的,依照刑法第一百九十六条的规定,以信用卡诈骗罪定罪处罚。

第八条 单位犯本解释第一条、第七条规定的犯罪的,定罪量刑标准依照各该条的规定执行。

【法研[2010]108号】 最高人民法院研究室关于信用卡犯罪适用法律若干问题的复函(2010年7月5日答复公安部经济犯罪侦查局“公经金融[2010]110号”征求意见函)[188]

一、对于一人持有多张信用卡进行恶意透支,每张信用卡透支数额均未达到1万元的立案追诉标准的,原则上可以累计数额进行追诉。但考虑到一人办多张信用卡的情况复杂,如累计透支数额不大的,应分别不同情况慎重处理。

二、发卡银行的“催收”应有电话录音、持卡人或其家属签字等证据证明。“两次催收”一般应分别采用电话、信函、上门等两种以上催收形式。

三、若持卡人在透支大额款项后,仅向发卡行偿还远低于最低还款额的欠款,具有非法占有目的的,可以认定为“恶意透支”:行为人确实不具有非法占有目的的,不能认定为“恶意透支”。

【公通字[2011]29号】 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于信用卡诈骗犯罪管辖有关问题的通知(2011年8月8日印发)

对以窃取、收买等手段非法获取他人信用卡信息资料后在异地使用的信用卡诈骗犯罪案件,持卡人信用卡申领地的公安机关、人民检察院、人民法院可以依法立案侦查、起诉、审判。

·立案标准

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(公通字[2010]23号,最高人民检察院、公安部2010年5月7日印发施行;2001年4月18日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》“公发[2001]11号”和2008年3月5日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》“高检会[2008]2号”同时废止)[189]

第五十四条[信用卡诈骗案(刑法第一百九十六条)] 进行信用卡诈骗活动,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡,或者使用作废的信用卡,或者冒用他人信用卡,进行诈骗活动,数额在五千元以上的;

(二)恶意透支,数额在一万元以上的。

本条规定的“恶意透支”,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的。

恶意透支,数额在一万元以上不满十万元的,在公安机关立案前已偿还全部透支款息,情节显著轻微的,可以依法不追究刑事责任。

第九十一条 本规定中的“以上”,包括本数。

第一百九十七条 【有价证券诈骗罪】使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券,进行诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

·条文注释

构成第一百九十七条规定之罪,必须具备以下条件:(1)本罪的犯罪主体只能是个人(单位不能构成本罪);(2)行为人必须有使用有价证券进行诈骗的主观故意,并实施了该行为;(3)数额较大、巨大或特别巨大,或者情节严重或特别严重。

这里的“有价证券”主要指国家发行的国库券、保值公债、财政债券、国家建设债券、国家银行金融债券等证券,包括地方政府依法发行的各种债券;但不包括企业发行的股票和债券,也不包括国家发行的邮票或者车船票、机票等有价票证。伪造企业股票和债券的,适用刑法第一百七十八条规定的伪造、变造股票、公司、企业债券罪;伪造邮票或车船票、机票等有价票证的,适用刑法第二百二十七条规定的伪造有价票证罪。

根据“公通字[2010]23号”《立案标准》,第一百九十七条规定中的“数额较大”是指人民币一万元以上。但是对于数额“巨大”、“特别巨大”,以及情节“严重”、“特别严重”的界定标准,目前尚没有法律法规或司法解释作出明确规定;依照最高人民法院“法[2001]8号”《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的精神,在司法实践中可以参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2011]7号,见刑法第二百六十六条的注释)的相关规定对此进行界定。

需要注意的是:如果行为人在使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券进行诈骗活动时被识破,诈骗没有得逞,或者只诈骗了少量财物,不宜作为犯罪处理。[190]

·立案标准

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(公通字[2010]23号,最高人民检察院、公安部2010年5月7日印发施行;2001年4月18日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》“公发[2001]11号”和2008年3月5日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》“高检会[2008]2号”同时废止)[191]

第五十五条[有价证券诈骗案(刑法第一百九十七条)] 使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券进行诈骗活动,数额在一万元以上的,应予立案追诉。

第九十一条 本规定中的“以上”,包括本数。

第一百九十八条 【保险诈骗罪】有下列情形之一,进行保险诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产:

(一)投保人故意虚构保险标的,骗取保险金的;

(二)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度,骗取保险金的;

(三)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的;

(四)投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的;

(五)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的。

有前款第四项、第五项所列行为,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

单位犯第一款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑。

保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗的共犯论处。

·条文注释

在保险活动中,通常会涉及四种人:①投保人,即与保险公司签订保险合同,并支付保险费用的人。②保险人,即承担保险责任的人,也就是保险公司。③被保险人,通俗地说,就是受保险合同保障的人;其受保障的财产、生命、身体健康或其他利益,就称为“保险标的”。④受益人,是指保险合同明确指定的或者依据法律规定有权取得保险金的人。本条规定的就是对在保险活动中进行诈骗活动行为的定罪处罚。

构成第一百九十八条规定之罪,必须具备以下条件:(1)行为人必须有进行保险诈骗的主观故意,并实施了本条第一款规定的五种行为;(2)数额较大、巨大或特别巨大,或者情节严重或特别严重。

对于第一百九十八条规定中“数额较大”的界定依照“公通字[2010]23号”《立案标准》的有关规定。但是对于数额“巨大”、“特别巨大”,以及情节“严重”、“特别严重”的界定标准,目前尚没有法律法规或司法解释作出明确规定;依照最高人民法院“法[2001]8号”《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的精神,在司法实践中可以参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2011]7号,见刑法第二百六十六条的注释)的相关规定对此进行界定。

需要注意的是:

(1)第一百九十八条第一款规定的五种犯罪行为中,其犯罪主体是不一样的。第(一)项的犯罪主体只能是投保人;第(二)、(三)项的犯罪主体可以是投保人、被保险人或受益人;第(四)项的犯罪主体排除了受益人;第(五)项的犯罪主体排除了被保险人。

(2)如果保险公司的工作人员具有虚构保险标的或虚假理赔、骗取保险金的行为,即使数额较大,也不能构成第一百九十八条规定的保险诈骗罪。而应当根据刑法第一百八十三条的规定:行为人具有国家工作人员身份的,依照刑法第三百八十三条的相关规定,以贪污罪定罪;行为人不具有国家工作人员身份的,依照刑法第二百七十一条的相关规定,以职务侵占罪定罪处罚。

(3)如果保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人并非故意(比如因为工作失职等)而提供了虚假的证明文件,则不能适用第一百九十八条第四款的规定。构成犯罪的,应当依照刑法其他相关规定进行定罪处罚。

·配套规定

【高检研发[1998]20号】 最高人民检察院法律政策研究室关于保险诈骗未遂能否按犯罪处理问题的答复(1998年11月27日答复河南省人民检察院“豫检捕[1998]11号”请示)

行为人已经着手实施保险诈骗行为,但由于其意志以外的原因未能获得保险赔偿的,是诈骗未遂,情节严重的,应依法追究刑事责任。[192]

【公经金融[2009]248号】 公安部经济犯罪侦查局关于对一起保险诈骗案件有关问题的批复(2009年9月14日答复河南省公安厅经侦总队“豫公经[2009]26号”请示)

1998年11月27日最高人民检察院《关于保险诈骗未遂能否按犯罪处理问题的答复》中指出:“行为人已经着手实施保险诈骗行为,但由于其意志以外的原因未能获得保险赔偿的,是诈骗未遂,情节严重的,应依法追究刑事责任。”但目前对“情节严重”尚无具体司法解释。本案中,张某隐瞒其妻子已患癌症的事实,向中国人寿保险开封分公司和中国太平人寿保险开封分公司共投保43万元,并在其妻死亡后申请理赔,其行为已涉嫌保险诈骗罪,根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》[193]第四十八条规定,应予追诉。

·立案标准

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(公通字[2010]23号,最高人民检察院、公安部2010年5月7日印发施行;2001年4月18日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》“公发[2001]11号”和2008年3月5日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》“高检会[2008]2号”同时废止)[194]

第五十六条[保险诈骗案(刑法第一百九十八条)] 进行保险诈骗活动,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)个人进行保险诈骗,数额在一万元以上的;

(二)单位进行保险诈骗,数额在五万元以上的。

第九十一条 本规定中的“以上”,包括本数。

第一百九十九条[195]犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪,数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

第二百条[196]【单位犯金融诈骗罪的处罚规定】单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,可以并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。

·条文注释

根据刑法第三十条的规定,单位实施的危害社会的各种行为,只有法律明确规定为单位犯罪的,才能构成犯罪。因此,根据第二百条的规定,在金融诈骗案件中,只有第一百九十二条规定的集资诈骗罪、第一百九十四条规定的票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和第一百九十五条规定的信用证诈骗罪存在单位犯罪;另外,第一百九十八条第三款也规定了单位可以构成保险诈骗罪。除此之外,第一百九十三条规定的贷款诈骗罪、第一百九十六条规定的信用卡诈骗罪,以及第一百九十七条规定的有价证券诈骗罪,都不能构成单位犯罪,它们的犯罪主体只能是自然人。

对于第二百条规定的情节条件,刑法相应条文的相关司法解释有界定标准的,依照该相关规定;没有界定标准的,则依照最高人民法院“法[2001]8号”《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的精神,在司法实践中可以参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2011]7号,见刑法第二百六十六条的注释)的相关规定对此进行界定。

·配套规定

【法[2001]8号】 全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要(2000年9月20日至22日在湖南长沙召开,各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院主管刑事审判工作的副院长、刑事审判庭庭长以及中国人民银行的代表参加;最高人民法院2001年1月21日印发)

(三)关于金融诈骗罪

4.金融诈骗犯罪定罪量刑的数额标准和犯罪数额的计算。金融诈骗的数额不仅是定罪的重要标准,也是量刑的主要依据。在没有新的司法解释之前,可参照1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定执行。[197]在具体认定金融诈骗犯罪的数额时,应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等,或者用于行贿、赠与等费用,均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。