（二）累犯

39　前罪原判决被改判加重刑罚，执行期间又犯罪的是否构成累犯——石加某盗窃案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

江苏省江阴市人民法院（2014）澄刑初字第1259号刑事判决书

2.案由：盗窃罪

【基本案情】

被告人石加某（冒名石启某）单独及伙同他人先后于2007年4月9日、5月6日的凌晨，采用钻窗等手段，到江阴市月城镇花园二村×号、花园一村×号、××号、××号入户盗窃4次，共窃得人民币11800元，手表、手机等财物，价值共计人民币23600余元。

江苏省江阴市人民法院于2007年9月作出了（2007）澄刑初字第849号刑事判决，以盗窃罪判处石启某有期徒刑四年六个月（刑期自2007年5月6日起至2011年11月5日止），并处罚金人民币五千元，继续追缴石启某犯罪所得发还被害人。经减刑，罪犯石启某于2010年4月20日刑满释放。2014年7月，江苏省海门市人民检察院在审查海门市公安局移送审查起诉的犯罪嫌疑人龙杨某、龙洛某、石启某涉嫌盗窃罪时发现2007年被江苏省江阴市人民法院判刑的“石启某”非真实的石启某，系他人冒名顶替。经审查，（2007）澄刑初字第849号刑事判决中的石启某的真实身份为石加某。

2014年9月9日，江苏省江阴市人民法院针对前罪作出（2014）澄刑监字第0004号再审决定书，决定对（2007）澄刑初字第849号提起再审，并于2014年11 月6日作出（2014）澄刑再初字第0005号刑事判决书：撤销本院（2007）澄刑初字第849号刑事判决；被告人石加某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六千元；继续追缴被告人石加某犯罪所得，发还被害人。

2014年2月至3月间，被告人石加某多次伙同龙玉某（已判刑）至江阴市云亭街道、青阳镇、徐霞客镇等地入户盗窃，窃得现金、摩托车、黄金首饰等财物，财物价值共计人民币9800余元。

江苏省江阴市人民检察院指控被告人石加某犯盗窃罪，且系累犯。

【案件焦点】

前罪被执行完毕后因审判监督程序被加重刑罚，后罪在加重刑罚执行期间内实施是否构成累犯。

【法院裁判要旨】

江苏省江阴市人民法院经审理认为：被告人石加某以非法占有为目的，多次伙同他人秘密入户窃取公私财物，其行为已构成盗窃罪，系共同犯罪。被告人石加某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人石加某归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，部分损失已挽回，依法予以从轻处罚。公诉机关指控被告人石加某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳，但认定被告人石加某系累犯不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第二条第一项、第三条第一款、第二款之规定，作出如下判决：

一、被告人石加某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；与前罪尚未执行完毕的有期徒刑二年零十五天，并处罚金人民币六千元并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币九千元；

二、责令被告人石加某继续退赔违法所得人民币7186.4元，发还相应被害人。

【法官后语】

根据刑法第六十五条、第六十六条的规定和相关通说理论，累犯（一般累犯和特殊累犯）的成立前提必须是刑罚执行完毕或者赦免以后，本案中显然不属于赦免情形，故被告人的后罪是否发生于前罪刑罚执行完毕后便成为其是否构成累犯的时间焦点所在。本案的特殊之处在于被告人在前罪审判过程中隐瞒了个人身份信息，导致原审判决未正确认定累犯情节，量刑不当。原审法院在审判后罪过程中发现了前罪判决的错误，根据刑事诉讼法及司法解释的有关规定，启动审判监督程序，撤销原审判决后加重了被告人的刑罚。如何平衡原审判决被依法撤销和刑罚已被实际执行完毕之间的关系，影响到本罪累犯的认定与否。易言之，本案的争点在于，原审判决刑罚执行完毕后又被依法撤销的情形是否属于刑法第六十五条和第六十六条规定的刑罚执行完毕情形。笔者认为两者不能简单等同。

首先，刑事审判监督程序的纠错功能定位决定了原审判决执行完毕的影响应当予以消灭。刑事审判监督程序是法院对已经发生法律效力的判决和裁定，因发现确有错误而重新进行审理的程序，是一种特殊的具有纠错功能的司法救济程序。该程序发生的前提是已经生效的刑事判决、裁定在认定事实和适用法律上确有错误，其设立目的在于对错误判决、裁定进行救济，纠错功能是刑事审判监督程序的首要功能。换言之，启动刑事审判监督程序予以改判的案件应当认定为事实或法律方面确有错误，即原审裁判的既判力因为审判监督判决的生效而丧失。本案中，被告人前罪的判决虽然已经实际执行完毕，但鉴于前罪执行的基础——原审刑事判决已经被撤销，事实上的执行完毕不能等同于法律规定中的刑罚执行完毕（如被告人因为错判而被无辜执行刑罚或者多执行刑罚，可以通过其他救济措施维护自己的合法权益，不能以既成事实绑架法律规定）。因此，被告人在原审刑事判决已被依法撤销的情况下，不应认定为刑法意义上的刑罚执行完毕。

其次，刑事审判监督程序的权利保障属性决定了原审判决执行完毕的影响应当予以消灭。刑事裁判是国家对被告人的生命、自由、权利、财产依法所作的处分，关系到当事人的切身利益，如处分不当，就会对当事人的正当权利造成侵害。作为救济措施，刑事审判监督程序无疑具有保障正当权益的功能。一方面，通过启动刑事审判监督程序依法减轻甚至免除被告人的刑事责任，无疑从积极层面保障了被告人的正当权益；另一方面，通过该程序宣告撤销原审判决，也可能会从消极层面保障被告人的正当权益。例如，被告人因“犯罪”被判处刑罚后，经刑事审判监督程序的启动和审理最终改判被告人无罪，但五年内被告人实施犯罪行为，依法应当判处有期徒刑以上刑罚的，从权利保障和公平正义角度而言，此种情形显然不能认定被告人构成累犯，此种解释结论也符合刑事审判监督程序的法律属性，即被纠正的原审判决不应再产生影响。本案中的前罪判决已被依法撤销（即使是加重处罚也不能否定原审判决被撤销的事实），基于前述的情理和法理，被告人的前罪判决等同于消灭，不存在法律意义上刑罚执行完毕的可能性。

再次，被告人前罪再审判决尚未执行完毕，不属于刑罚执行完毕情形。诚然，单独从前罪两次判决的执行情况而言，原审判决已经执行完毕，再审判决尚未执行完，既认为原审判决已经执行完毕，又认为再审判决没有执行完毕的观点看似并无不当，但从整体角度而言实则是矛盾对立的。一方面，再审判决已经基于新查明的事实（非本次犯罪事实，而是因虚报身份信息导致未认定为累犯），在撤销原审判决的基础上予以了改判，加重了被告人的刑罚，而加重部分尚未执行。另一方面，再审判决与原审判决均是基于同样的犯罪事实作出的判决，刑罚执行应当具有连贯性。换言之，被告人的前罪相当于执行一段时间（实际执行的刑期）后，因为某种原因导致执行中止，再审改判加重处罚后，应当继续执行剩下的刑期。故被告人在再审判决尚未执行完毕的情况下，不应认定为刑罚执行完毕。

因此，被告人的本次犯罪行为实施于前罪尚未执行完毕的期间内，不符合累犯构成的时间要件，不应认定为累犯。

编写人：江苏省无锡市中级人民法院　王星光　马小卫

40　对于普通累犯中前罪“刑罚执行完毕”的理解与适用——王某、张某盗窃案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

上海市闵行区人民法院（2014）闵刑初字第2409号刑事判决书

2.案由：盗窃罪

【基本案情】

被告人王某的前科情况：2008年11月因犯盗窃罪、交通肇事罪被分别判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元和有期徒刑四年，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二千元。被告人王某刑期自2008年6月27日起至2013年6月26日止，后因服刑期间表现良好于2012年12月26日刑满释放。

2014年6月12日20时许，被告人张某、王某结伙，至本市闵行区浦江镇某村某组某号，攀爬、钻窗进入被害人徐某家中，窃得联想牌B4320型笔记本电脑、IPAD mini各1台及软中华香烟2条。经鉴定，上述物品价值共计人民币2550元。

2014年6月14日、7月3日被告人张某、王某先后被公安机关抓获。到案后，两名被告均如实交代了上述事实。

涉案部分财物由公安机关依法扣押并已发还给被害人。

【案件焦点】

1.因我国刑法规定了累犯的前罪只能是故意犯罪，王某的前罪是故意犯罪与过失犯罪的并罚，在判断其是否构成累犯时，应将其看成一个整体，抑或是区分开来存在争议；2.减刑期在前罪的故意和过失两个罪名中如何分配，相关法律亦未明确规定。

【法院裁判要旨】

上海市闵行区人民法院经审理认为，被告人张某、王某以非法占有为目的，入户窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪。被告人王某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人张某、王某到案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关的指控成立，本院予以确认。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。

二、被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元。

三、扣押赃物发还被害人（已发还）；继续追缴被告人张某、王某的违法所得。

【法官后语】

被告人王某曾因盗窃罪和交通肇事罪分别被判处一年六个月和四年有期徒刑，数罪并罚决定执行五年有期徒刑。后在刑罚执行期间减刑半年，故实际执行有期徒刑四年半。王某前科中，盗窃罪是故意犯罪，而交通肇事罪是过失犯罪。对并罚的前罪应当看做整体还是分开来看存在分歧。对于前罪的减刑如何处理，由于刑法及相关司法解释未做出明确规定，亦难以认定被告人是否构成累犯。

对于争议焦点一，前罪是否应当被看做一个整体。有一种观点认为，当数罪并罚的四年半刑期全部执行完毕后，才算是真正意义上的“刑罚执行完毕”，这样王某必然构成累犯。然这一观点与法条规定相悖，笔者不赞同。我国刑法已明确将过失犯罪作为认定累犯的除外情况，那么即便是故意与过失犯罪并罚，也不能将过失犯罪包含在内，从而加重被告人后罪的刑罚。故应当将前罪的故意和过失犯罪分开来看，累犯的前罪仅指故意犯罪。

对于争议焦点二，关于减刑的处理。首先将被告人数罪并罚后少服刑的半年看做是一种变相减刑。再加上被告人在刑罚执行期间因表现良好减刑的半年，被告人实际减刑一年。比较前罪的刑期，故意犯罪（盗窃罪）的刑期是一年半，过失犯罪（交通肇事罪）的刑期是四年，明显长于故意犯罪；同时结合两罪的主观方面不同，可将前罪的故意犯罪的减刑期认定为整个减刑期限的一半，即半年，被告人因为前罪的故意犯罪服刑一年，前罪的“刑罚执行完毕”是从前罪刑罚执行一年起算。这样在遵循有利被告人原则的基础上，既保证了对前罪依法区分故意与过失犯罪，又对前罪的减刑作出公平、全面、客观的评价。

按照此种观点，被告人王某前罪的刑罚执行完毕时间是2009年6月26日，后罪的犯罪时间是2014年6月12日，被告人在前罪刑罚执行完毕五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，因此构成累犯。

我国数罪并罚制度与国外出入颇大，国外多采用将数罪宣告刑绝对相加，无限制合并执行；我国遵循在数罪宣告刑相加的基础上，执行刑酌减的原则。且不论何种观点较为合理，在司法实践中必须遵循现有的法条规定进行处理。数罪并罚的目的是限制刑罚加重，实际上就是变相减刑。应将数罪并罚后被告人少服刑的半年看作一种变相减刑，再加上被告人在刑罚执行期间因表现良好减刑的半年，被告人实际减刑一年。

在明确了数罪并罚的“减刑”与实际减刑的意义后，遇到的又一难题是一年的减刑在前罪中如何分配。当刑法条文和司法解释都没有明确规定时，应当按照刑法原则和精神去解决司法实践中遇到的问题。此时应否根据刑法中的有利被告人的原则，将一年的减刑期全部归为对故意犯罪的减刑？答案是否定的。无论是数罪并罚，还是被告人因在服刑期间因表现良好减去的刑期，都应当看做是对前罪这个整体的评价，不可割裂。一年的减刑应当是对前罪盗窃罪和交通肇事罪两个罪名的减刑。然后再根据前罪的两个罪名的宣告刑、主观方面等情况进行合理分配。目前我国刑法及相关司法解释对此问题尚未有明确规定，司法机关只能结合法理及主客观情况进行裁量。本案最终认定被告人王某是在前罪刑罚执行完毕五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯。

编写人：上海市闵行区人民法院　李群　宋召远