（三）自首与立功

41　取保候审期间脱逃又投案的被告人不成立自首——潘某盗窃案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

浙江省临安市人民法院（2014）杭临刑初字第348号刑事判决书

2.案由：盗窃罪

【基本案情】

2012年5月9日至5月13日期间，被告人潘某伙同吴某（已判刑）等人在杭州市余杭区、临安市青山湖街道，采用工具撬锁、搭线发车等手段盗窃作案3起，窃得摩托车4辆，共计价值人民币10700元。

2012年5月13日，被告人潘某被公安机关设卡拦截抓获归案，同年5月22日被取保候审。被告人潘某在被公安机关取保候审期间脱逃，经多次传讯未到案，被公安机关追逃后于2014年3月4日向临安市公安局投案。

【案件焦点】

被告人被取保候审期间脱逃，后又投案的，能否认定为自首。

【法院裁判要旨】

浙江省临安市人民法院认为，被告人潘某以非法占有为目的，采用秘密手段多次盗窃公私财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人潘某在犯罪以后被采取取保候审强制措施期间逃跑，再向公安机关投案，不符合刑法关于自动投案的构成条件，不成立自首。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人潘某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，并责令被告人潘某将违法所得退赔被害人。

【法官后语】

对犯罪分子在被取保候审期间脱逃，后又投案的行为是否属于自动投案，进而成立自首的问题，在理论和实践中均有不同认识。

一种意见认为上述情形应认定为自动投案。主要理由一是犯罪人归案，是其本人意志决定下自动为之，符合“自动投案”之本性；二是在上述情形下，犯罪人归案实际兼具履行取保期间报到归案义务和自动投案的双重属性；三是对于逮捕后脱逃又投案的也应认定为“自动投案”，根据“举重明轻”的法理，对被取保候审后畏罪潜逃，后又主动归案的也应认定为自首；四是自首只是可以型从轻处罚情节，认定为自动投案并不会带来处罚不公，不会产生负面效应；五是不认定为自首，会人为增大成本，断绝这类犯罪人认罪悔过的自新之路，与自首制度立法意旨相悖。

另一种意见认为上述情形不符合刑法上自动投案的构成条件，也与自首制度的价值相冲突，不成立自首。

还有一种意见认为，应当区分自动投案的犯罪分子在被取保候审期间潜逃后又主动归案和被动归案的犯罪分子在被取保候审期间潜逃后又主动归案两种不同情况，前者可认定为自首，后者则不成立自首。

生效判决持第二种意见，理由主要有：

1.被告人被取保候审期间脱逃，又投案的，不符合刑法上“自动投案”的条件。

首先，刑法上的自动投案有其时间限制，逃跑后再次投案，不符合“自动投案”对时点的要求。我国刑法第六十七条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第一条指出，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。这表明，自动投案必须发生在犯罪之后，被动归案之前。犯罪人归案，就是指犯罪分子被置于司法机关的控制之下，人身自由受到限制的情形。而在取保候审阶段，被告人已经被采取强制措施，此后潜逃再主动归案已经不属于刑法第六十七条意义上的“自动投案”。

有人以《解释》第一条中关于犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的应当视为自动投案的规定为依据，认为本案被告人投案的时间处在“犯罪后”、“被通缉、追捕过程中”，应视为自动投案。我们不赞同这种解释。《解释》先指出自动投案的要求，再列举规定几种可以视为自动投案的情形，对此应当做整体的理解。视为自动投案的几种情形只是原则规定的具体运用或拟制，对自动投案的定义，具有总括和限制下文的作用。否则会造成同一规范文件自相矛盾。因此，“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”，应当是指犯罪后一直没有被抓捕归案的在逃犯，而不应包括归案后又脱逃的情形。

其次，自动投案有其具体行为指向，对某一犯罪行为的自动投案只能是一次行为，不可反复。投案与供述不同，是否如实供述，法律允许有所反复，但是投案情况针对的是犯罪分子归案的最初状态，不允许反复。如果将脱逃后的状态等同于一直未归案的原始状态，将会使犯罪分子就某一罪行是否属于“自动投案”变得完全不确定，在侦查阶段未自动投案的，在公诉阶段可以自动投案；在一审期间未自动投案的犯罪分子，在二审期间可以自动投案，甚至在服刑期间还可以进行自动投案，只要先脱逃再投案就行了，这在司法实践中显得十分荒谬。认为逃跑后的犯罪分子再投案仍然属于“自动投案”，实际上忽视了投案对应行为的甄别。刑法上的“自动投案”是具体而非抽象的判断，必须结合针对的具体行为加以解释。本案中，被告人潘某的投案，实际不是针对盗窃犯罪行为，而是针对其逃跑行为展开。如果本案被告人潘某不是被取保候审，而是在被关押期间逃跑，则可能更好理解——其逃跑行为构成脱逃罪，之后的投案可以针对脱逃罪评价为刑法上的“自动投案”。也就是说，对已经因某一犯罪事实被动归案的犯罪嫌疑人，其已经失去了对此罪进行自首的机会，不再有自动投案的问题。

再次，犯罪分子在取保候审期间逃跑，脱离侦查，不具备“自动投案”中的自动性。刑法上的自动投案要求被告人出于本人的意志向司法机关承认自己实施了犯罪，并愿意将自己的人身置于司法机关的控制之下。虽然《解释》规定“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”但“陪首”和“送首”也是在被告人同意或者默认的情况下，才能成立。否则，被告人完全可以脱离亲友的控制，及时逃跑。本案中被告人被取保候审期间脱逃，表明其不愿意接受司法机关的制裁，丧失了自首构成要件中的自动性。其后再次投案，只是对其脱逃行为的补救，不能因此构成刑法意义上的自首。

2.认定被取保候审期间逃跑，又投案的被告人成立自首不符合立法精神。

首先，将影响自首制度价值的发挥。自首制度可以促使犯罪分子早日归案，节约司法成本。显然，归案后逃跑又投案并没有节约司法资源，而是相反。将本案被告人认定为成立自首情节，意味着被动归案的被告人，可以采用先逃跑后投案的方式为自己创设一个法定从轻、减轻处罚的情节。这会使得原本可以保障司法活动顺利进行的强制措施效果大打折扣，不仅不能提高司法效率，反而会拖累案件的正常办理。正是因为被告人潘某的逃跑，本案从2012年一直拖到了2014年才办结。认为被告人潘某后来投案应予肯定的观点本身没错，但没有从整体上评价被告人的行为。被告人潘某逃跑后又投案的行为，应当与逃跑后被动归案的情形相比较，作出相对从轻的处罚，而不是认定为自首。

其次，可能会导致恶意自首，罪责刑不相适应。认定逃跑后又投案的犯罪分子也成立自首，变相鼓励已被采取强制措施的犯罪嫌疑人，为取得“自首”这个法定从轻情节而想方设法地先逃跑再投案。而被采取强制措施后没有逃跑又自觉接受了刑事审判的犯罪分子不成立自首，不能据此从轻处罚。显然，被告人被采取强制措施后逃跑，主观恶性更大，应当科处更重的刑罚。认定被告人潘某成立自首会导致罪责刑不相适应，对同种情况但没有逃跑的犯罪分子不公，体现不出罚当其罪的本意。那种认为可以用认定自首但不从轻处罚的方式予以弥补的观点让人难以接受。因为承认被告人有刑法规定的从轻情节，却不在处罚上作出体现，也是对罪刑法定原则的一种违背，是司法肆意性的表现。

3.即使认为被告人潘某的行为符合自动投案的形式要件（言辞解释），也应从实质（目的解释）上对自首的适用予以排除。

如前文所述，对自首法律条文的字面理解可能会造成犯罪分子恶意利用法定从宽情节的情况，司法实践应对此予以充分重视。2010年最高人民法院在《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）中指出：虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚。

该条文实际上指出了自首实质判断的问题，只是实践中在犯罪前即准备自首的情况并不常见，而未有很深入的研究。自动投案不要求犯罪分子出于特定动机与目的，出于真心悔悟、为了争取宽大处理、因为亲友劝说、由于潜逃后生活所迫等，都可以成为自动投案的目的与动机。但是这些都是犯罪分子在犯罪之后的一些心理状态，而不是犯罪之前就预先想好的。先逃跑再投案的犯罪分子，与上述《意见》中指出的犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首的犯罪分子可谓“异曲同工”。这两种犯罪分子都不是自首情节所针对的对象，不能纳入自首制度中予以评价。

此外，自动投案并如实供述犯罪事实的犯罪分子在取保候审期间脱逃又投案的，也不能构成自首。首先，其已经丧失了自动投案的自动性，这在前文已经详细阐述。其次，其违反了刑事诉讼法关于强制措施的规定，表示其不愿意将人身交由司法机关控制，打破了之前自动投案的情形，而且，投案也不允许有所反复。因此，这种情况下，犯罪分子不构成自首。但在量刑时要与被动归案的犯罪分子在取保候审期间脱逃又投案的有所区别，体现罪责刑相适应。

编写人：浙江省临安市人民法院　吴献平　赵东东

42　自动投案，但没有及时如实供述自己罪行，依法不能被认定为自首——罗战某强奸案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

河南省开封市通许县人民法院（2014）通刑初字第65号刑事判决书

2.案由：强奸罪

【基本案情】

2013年11月13日16时许，被告人罗战某酒后以查看网线为名，进入本村木某某家里并对其实施奸淫行为，但由于遭到被害人极力反抗而未得逞。后被害人向公安机关报案，公安机关到犯罪嫌疑人罗战某家调查，未见到罗战某。罗战某于2013年11月15日主动到通许县冯庄乡派出所接受讯问，但否认强奸行为，只辩称是查看网线。当晚罗战某由派出所人员看守。

被告人罗战某在首次开庭后，判决前，向合议庭如实交代了强奸行为，提交悔过书，合议庭再次开庭审理了此案。

【案件焦点】

自动投案，但没有及时如实供述自己罪行，虽在一审判决前如实供述，能否认定为自首。

【法院裁判要旨】

通许县人民法院经审理认为：被告人罗战某酒后以暴力手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。罗战某在犯罪过程中因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。辩护人认为被告人系初犯，认罪态度较好理由成立，可以从轻处罚；被告人虽主动到公安机关接受讯问，但没有如实供述自己罪行，直至一审首次开庭后，判决前，才如实交代自己的罪行，不符合自首的成立条件，故被告人属自首不能成立。通许县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：

被告人罗战某犯强奸罪，判处有期徒刑一年九个月。

【法官后语】

本案是一个因是否及时如实供述而影响自首认定的案件，辩护人主张成立自首，经过审理，合议庭认为被告人的行为因没有在自动投案后及时如实供述而不成立自首，依法作出了生效判决。

本案被告主动到公安机关接受讯问，符合立法关于“自动投案”的认定条件和立法本意，关键是自动投案后，有没有如实供述罪行。根据相关规定和立法本意，这种如实供述不但要求实事求是的交代自己的罪行，还应包含一定的时间限制，即应在投案的当时如实供述，或是在投案后，司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代，也就是所谓的“及时如实供述”。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），在一审判决前如实供述，应当认定为自首的前提是自动投案、如实供述罪行后又翻供，这一解释同时寓含了对如实供述及时性的要求。另《最高人民法院关于关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）第二条规定：“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。”据此，本案被告人在投案之前，公安机关由于被害人报案已经掌握了其主要犯罪事实，并已经立案，被告人在投案后直至一审庭审结束，并未如实供述自己的罪行，更准确地说就没有交代罪行。所以，本案被告人虽然犯罪后自动投案，但因不满足“如实供述”的及时性要求，依法不能认定为自首。所以说，虽然都是在一审判决前进行了如实供述，但针对如实供述的及时性与否，在立法和司法上进行区别对待有着一定的理论基础和现实意义。

编写人：河南省开封市通许县人民法院　赵鹏　文小刚

43　“现场待捕”型自首的理解与认定——卢某旺故意伤害案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市第三中级人民法院（2014）三中刑初字第00520号刑事判决书

2.案由：故意伤害罪

【基本案情】

被告人卢某旺于2013年10月4日7时许，在北京市怀柔区庙城镇高各庄村120号其兄卢某兴（殁年69岁）家院门附近，因琐事与卢某兴发生口角并互殴。其间，卢某旺用铁锹击打卢某兴的头部，致卢某兴颅脑外伤后继发颅内感染、颅内出血导致中枢性呼吸循环衰竭死亡。经鉴定，被告人卢某旺对被害人卢某兴造成的外伤与其死亡结果存在直接因果关系。被告人卢某旺作案后于2013年11月28日被公安机关查获归案。

公诉机关认为，被告人卢某旺构成“现场待捕”型自首，理由有两个：其一，卢某旺曾供称案发后让妻子报警，证明其知道有人报警，民警到达现场，卢某旺在现场等待，可视为自动投案；其二，公安机关介入案件时被害人并未死亡，被告人卢某旺未被采取强制措施，期间卢某旺曾因处理本案被口头传唤到案，虽本案转为刑事案件后，卢某旺系在其住所地被带至公安机关，但自公安机关达到案发现场起，卢某旺已经知道有人报警，其此后并未离开其住所地，可视为明知他人报警，留在现场等待。

【案件焦点】

被告人卢某旺是否构成自首。

【法院裁判要旨】

北京市第三中级人民法院经审理认为：被告人卢某旺因琐事持械故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。北京市人民检察院第三分院指控被告人卢某旺犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。唯认定被告人卢某旺系自动投案与本案查明的事实不符，本院不予认定。鉴于本案系民间矛盾所引发，被告人卢某旺能如实供述主要犯罪事实，可依法对其从轻处罚。关于被告人卢某旺称卢某兴动手在先的辩解，因无证据证实，本院不予采信；被告人卢某旺称其行为不致造成卢某兴死亡后果的辩解及其辩护人所提被害人死亡不全部为卢某旺伤害行为所致，参与度鉴定意见书不能作为定案依据的辩护意见，经查，本案相关鉴定意见系具有鉴定资质的主体依据合法程序作出，应予采信，现有证据能够证明卢某旺持械殴打行为造成卢某兴颅脑外伤，且卢某兴死亡原因亦为颅脑外伤后继发颅内感染、颅内出血导致中枢性呼吸循环衰竭死亡，二者间系直接因果关系，参与度为100%，足以证明卢某兴死亡结果系卢某旺殴打行为所致，故上述辩解及辩护意见本院不予采纳；所提被害人卢某兴在起因和矛盾激化上存在一定过错的辩护意见，经查，现有证据不足以证明被害人卢某兴存在过错，故该辩护意见本院不予采纳；所提被告人卢某旺系自首的辩护意见，经查，虽卢某旺能如实供述主要犯罪事实，但并无证据证明其系自动投案，故依法不能认定为自首，该辩护意见本院不予采纳；所提被告人卢某旺有悔罪表现的意见，经查，结合卢某旺当庭对其行为的认知及就民事部分的赔偿态度，不能认定其具有悔罪表现，该辩护意见本院不予采纳；所提本案系民间矛盾所引发，被告人卢某旺认罪，建议从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。

北京市第三中级人民法院依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第五十七条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，作出如下判决：

一、被告人卢某旺犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

二、被告人卢某旺赔偿附带民事诉讼原告人蒋玉某、卢小某医疗费、丧葬费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费共计人民币十二万八千四百五十九元四角四分（限本判决生效后三十日内给付）。

三、驳回附带民事诉讼原告人蒋玉某、卢小某的其他诉讼请求。

四、随案移送的铁锹一把、木棍一根，予以没收。

一审宣判后，被告人、附带民事诉讼原告人均未提出上诉，公诉机关未抗诉，故已生效。

【法官后语】

本案的争议焦点主要在于被告人卢某旺是否构成自首。在此问题上检法存在不同意见。公诉机关认为卢某旺的行为可认定为自动投案，结合该人能如实供述主要犯罪事实，故卢某旺系自首。经过审理本案，审判机关持不同意见，最终并未认定卢某旺构成自首。

出现两种不同的判断源自在司法实践中对“现场待捕”型自首存在着理解上的差异，这种差异不予去除，一方面可能导致自首范围的盲目扩大，另一方面会造成执法的不统一，故具有加以厘清和统一认识的必要。笔者认为，解决上述问题，需明晰以下两点：

第一，“明知他人报案”需具备确切性。

基于刑法中所界定的“明知”，犯罪嫌疑人犯罪后对他人报案的“明知”通常也被界定为知道即听见、看见、被明确告知已有人报案和应当知道即依据判断现场应当有其他人报案。这种界定运用到司法实践中，出现超乎想象的扩大运用。许多案件只要犯罪嫌疑人是在案发现场被抓获，其本人及辩护人即辩称明知他人报警，如果仅凭被告人所称“明知”即予认定，笔者认为是对自首的任意扩大，也是在“利用”法律。因此无论何种“明知”，均需具备确切性，即有证据证明这种明知。如某犯罪嫌疑人案发后未逃离现场，在其所不知的情况下公安机关已经依据他人报案掌握案件线索进而到达案发现场控制该人，审判中被告人辩称其明知他人报案时，应着重审查其此前是否供述该情节，供述的稳定性，其是否能较明确供述何人报案，是否有相关证据证明其所称报警人有报警事实或行为，案发现场是否存在其所能预见的其他报警人存在等，进而综合加以判断。具体到本案，被告人卢某旺在公安机关对于何人报案的问题有不同说法，其曾供称曾让其妻子报警，但本案中其妻在公安机关拒绝作证，虽后向其核实，其称确有此事，但根据查证情况看并无该人报警材料，结合被告人卢某旺供述此情节并非是案发后第一时间即被羁押的状态下做出，不能排除合理怀疑，不宜认定其明知或委托其妻子报案；另其亦曾供称是其孙子报警，其孙子证言中亦称报警，但经公安机关查证并无其报警的相关证据，且综合全案证据，其孙子的证言存在较多疑点及不能印证的部分，故不能确定其孙子报警及其明知报警的真实性。结合其供述中对报警人存在明显反复，且明确称不知道除此之外何人报警的情况看，不宜认定被告人卢某旺案发后对他人报警具有明知。另结合被告人卢某旺实施殴打行为后曾短暂离开现场，虽后又返回现场，但其明确供述返回现场的原因系气不顺，想再继续找被害人，而被家人拦住，这使得其留在现场丧失了此类自首必备的“非被动性”。综上，由于本案欠缺必要的证据证明被告人卢某旺对他人报案具有“明知”，且其留在现场欠缺放弃犯罪的主动性，故不能认定被告人卢某旺系“现场待捕”型自首。

第二，“现场待捕”型自首应具有时间性限制。

设立此类自首的原因在于虽然犯罪嫌疑人案发后并无主动的报案行为，但其明知他人报案，留在案发现场是为了将自己置于公安机关的控制之下，该行为实际意味着其对他人报案的默认，侧面反映其具有投案的主动性和自愿性。这种自首已然是在传统型自首基础上的扩大解释，在运用中应严格按照其本意加以认定。

“现场待捕”型自首所针对的应为犯罪嫌疑人在案发后公安机关介入前，明知他人报案，而留在案发现场等待抓捕的情形。“明知”和“现场”均应具有一定的限制性。首先，此类自首的“明知”应具有时间性，即犯罪嫌疑人犯罪后到公安机关到达案发现场前，犯罪嫌疑人对他人报案情况的明知，不能将公安机关到达现场后被告人基于民警的到来而得知他人报案的情形认定为“明知他人报案”，此种理解突破了“明知”的时间性，是对“扩大自首”的再扩大。

其次，“现场”的界定应与“明知”时间性相匹配。提到“现场”，更多探讨的是距离问题，如结合犯罪嫌疑人距离中心现场的距离来判定其是否逃离现场。事实上，“现场”还存在另一层面的问题，即需综合前面所述“明知”的时间性来确定何为现场。具体到本案，案发现场确在卢某旺所居住的村落，公安机关案发当日介入调查至本案转为刑事案件，卢某旺在没有被采取强制措施情况下一直在其住所地没有离开，但由于其住所地这一“现场”已然超出了“明知他人报案”的时间性，因此不能认定被告人卢某旺是在案发现场等待抓捕，即“未潜逃”的行为不能等同于主动投案行为。另虽被告人卢某旺在案件转为刑事案件前并未被采取强制措施，公安机关亦未对其进行讯问，但其在被害人死亡后亦无主动、直接的投案行为，而是在其住所被带至公安机关，系被动归案，故被告人卢某旺不构成自首。

综上，“现场待捕”型自首的认定应严格依据立法本意、法律规定和客观证据加以认定，避免过分扩大的解释和运用。

编写人：北京市第三中级人民法院　李丹

44　醉驾型危险驾驶肇事后候警处置行为是否当认定为自首——李纪某危险驾驶案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

上海市松江区人民法院（2014）松刑初字第763号刑事判决书

2.案由：危险驾驶罪

【基本案情】

2012年5月13日4时10分许，被告人李纪某酒后驾驶一辆牌号为沪CND118的小型汽车至人民北路进荣乐中路南约100米处路段时，适逢夏银某手拉早餐车由西向东横过人民北路机动车道，轿车与早餐车相撞，致夏银某重伤。经血样鉴定，被告人李纪某血液中乙醇浓度为2.06mg／ml，属醉酒驾驶。经事故责任认定，被告人李纪某负事故的主要责任，夏银某负事故的次要责任。

肇事后，被告人李纪某于他人报警后在现场等候，民警到场后发现其有酒驾嫌疑，遂对其酒精呼气测试，并带其至医院抽血检验，确定其酒驾犯罪事实。案发后，被告人李纪某对夏银某进行了赔偿。

被告人李纪某对指控的犯罪事实及罪名、自首情节的认定均无异议。

【案件焦点】

本案中，对李纪某等候现场，接受民警对其交通肇事行为的处置的行为是否可以认定为其犯危险驾驶罪的自首。

【法院裁判要旨】

上海市松江区人民法院经审理认为，被告人李纪某在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。公诉机关指控的罪名成立。关于公诉机关当庭认定被告人李纪某具有自首情节的意见，法院认为，被告人李纪某在发生交通肇事撞伤他人后，虽得知他人报警仍等候现场，但并非基于其危险驾驶的罪行，民警到场后，发现被告人李纪某有酒驾嫌疑，遂对其酒精呼气测试，至此案发，故公诉机关认定其有自首情节不当。被告人李纪某到案后如实供述犯罪事实，对其依法从轻处罚。被告人李纪某能自愿认罪，对其酌情从轻处罚。根据被告人李纪某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：

被告人李纪某犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币四千元。

【法官后语】

探讨醉驾型危险驾驶后候警处置的行为是否成立自首的问题，首先要从候警处置的性质入手。

一、候警处置行为的定性

我国道路交通安全法第七十条第一款规定，行为人在肇事后候警处置的行为系在履行行政法义务。

但是履行行政法义务不应当阻却刑法评价。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》指出：交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。据此，交通肇事后，犯罪行为人候警处置且符合自首条件的，对其认定为自首，犯罪行为人候警处置的行为不因系履行行政法义务而否定判断其是否属于“自动投案”的可能性。

二、司法实践中认定为自首的理由

一是行为人在肇事后候警处置虽然是为了等待公安机关处理交通事故，但这是其投案的动机，不影响自首的成立。

二是犯罪行为人酒后驾驶机动车发生交通事故，不论其候警的动机为何，其应当知道公安机关到达现场后会发现其酒驾的事实，因此，犯罪行为人在明知或应当明知公安机关到场后可能会追究其危险驾驶的责任而仍然候警，应当认定其构成自首。

三、醉驾肇事后的候警处置行为不成立自首的理由

（一）从自首的立法根据方面考量

自首的立法根据包括两层内容：一是由于犯罪行为人归案不外乎主动投案与被动投案两种类型，行为人在犯罪后能主动、自愿投案，说明其可能具有悔改之意，也表明其再犯可能性和人身危险性的减少，因此从立法上对其从轻或减轻处罚，以鼓励犯罪行为人主动归案。二是设立自首制度，可以最大限度地节约司法成本，节省司法机关破案和审案的开支，从而在降低了刑罚成本的前提下，维护了原定刑罚的效益。对该两层内容，现在多数学者主张犯罪行为人只要符合上述第二项根据就应当认定为自首。

立法上对自首的规定旨在节约司法成本，节省司法机关破案和审案的开支。自首的设立和我国刑法第六十七条第三款规定的坦白系异曲而同工，都是我国刑事政策法律化的体现，唯有量之区别。行为人醉酒驾驶车辆肇事后候警处置，警察到场后依合理判断即可将其列为危险驾驶犯罪嫌疑人，行为人在警察到场后又如实供述自己罪行的，并没有节省公安机关破案的开支，但是犯罪行为人如实供述的行为依然可成立作为法定从宽情节的坦白。

（二）区分“形迹可疑人”和“犯罪嫌疑人”之必要性

根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，“自动投案”是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。根据该解释及司法实践，对公安机关已将行为人作为犯罪嫌疑人进行讯问，后该犯罪嫌疑人又交代所犯罪行的，不认定为自首。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》指出“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”

综上，若行为人被认为是形迹可疑人，并受到盘问，其主动交代犯罪事实的，则其符合自动投案的条件；若行为人已经被确定为犯罪嫌疑人而受到了讯问，则其不构成自动投案。“可疑”即值得怀疑，“嫌疑”一词由两个相同含义的字构成，“嫌”和“疑”都是怀疑的意思。“可疑”的程度不及“嫌疑”。判断是否“形迹可疑人”，主要是依据直觉或工作、生活经验来进行猜测，而“犯罪嫌疑人”的认定则需要通过分析已被发现的证据来进行合理判断。

危险驾驶罪属危险犯，故在主观上，行为人应认识到危险驾驶的危险性，这种认识因素又只能通过某种标准来推定，而法律当以社会一般人为标准。警察到达现场后，通过对行为人的举动、神情和是否有酒气等情况进行判断，很容易认定行为人是否具有酒后驾车嫌疑，即根据对事实的合理判断，公安机关对行为人进行现场酒精呼气测试前就已经将行为人列为“犯罪嫌疑人”了，而不是“形迹可疑人”。因此，被告人在警察到场后，即使如实供述自己醉酒驾车的犯罪事实，也不应认定为自首。

（三）区分自动投案的主观要求、投案目的与投案动机之必要性

犯罪行为人在犯罪后，只有基于自己的意志主动、自愿的投案，才具有认定为自首的可能性。

目的和动机是两个概念。“目的”通常是指行为主体根据自身的需要，借助意识，观念的中介作用，预先设想的行为目标和结果。而“动机”是指推动行为人从事某种事情的念头或愿望。自首的动机是行为人犯罪后自动投案、如实供述自己罪行的原因，而自首的目的则是行为人追求的自首法律行为的结果。“自动投案”的动机和目的也非同：法律设立自首主要根据是犯罪行为人的自首行为节约了司法成本，减少了破案和审判开支，因此犯罪行为人投案的动机并不影响对“自动投案”的认定，其动机可以是犯罪行为人对自己罪行的悔悟，也可以是行为人基于某迫不得已之情形而为之。但投案目的则至少需要犯罪行为人具备投案的意愿，即犯罪行为人基于自己的罪行，将自己置身于司法机关或其他相关组织、单位的掌控之下。具备自首的目的，系自动投案主观要求的应有之义。醉酒行为人在发生交通肇事后，其候警行为是履行行政法义务，是等待公安机关处置其肇事行为，其在主观上缺少基于危险驾驶的罪行自动投案的目的。将“自动投案”进行分解可知，“自动”系副词，修饰“投案”，以表明投案的方式，因此，离开投案，只讲如何认定“主动性、自愿性”是没有意义的。

编写人：上海市松江区人民法院　王珊

45　未在归案时提出“确已准备投案”的抗辩不应认定为自首——陈某受贿案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

四川省广安市广安区人民法院（2014）广安刑初字第51号刑事判决书

2.案由：受贿罪

【基本案情】

2006年至2009年，被告人陈某利用其担任广安市国土资源局土地利用科科长的便利，多次接受他人请托，对陈某某等人所购买土地的划拨、转出让以及何某某等人的工程项目给予关照，并收受陈某某等人所送现金共计60万元。

2013年9月22日，华蓥市人民检察院反贪污贿赂局侦查人员因陈某的同事何某案发牵涉陈某（已通过何某掌握陈某的犯罪事实），将陈某从其工作单位带走，陈某向侦查机关供述了自己的犯罪事实。在案件侦查期间，侦查人员一共对陈某进行了六次讯问，陈某均未反映其被抓获时已准备去检察机关投案，但因工作原因尚未来得及投案就被侦查人员带走的事实及线索。时隔一个半月之久，其辩护人周某向侦查机关提出陈某为自动投案，并提供了由周某自行收集的证人淡某、李某、唐某、蒋某（陈某的领导）、侯某（陈某的妻子）等人的言词证据。淡某等人证实陈某有准备去检察院自首的想法，蒋某证实陈某因何某被查处，可能被牵涉，曾提出要回老家安排，他叫陈某将手中工作安排后交给李某，陈某被抓获当天上午说要到检察院将问题说清楚，他叫陈某将手中工作忙完，当天下午，陈某便被检察院工作人员带走。侯某证实陈某有去检察院把事情说清楚的想法，叫她照顾好家人。公诉机关对上述证据核实后，确认陈某已准备投案，尚未来得及投案就被侦查人员带走，认为其行为应当视为自首。

【案件焦点】

被告人陈某被侦查机关抓获一个半月并经多次讯问之后，才提出其归案时“确已准备投案，被公安机关捕获”的抗辩主张，是否应认定其成立“确已准备投案”型自首。

【法院裁判要旨】

广安市广安区人民法院经审理认为：被告人陈某利用职务之便，非法收受他人所送现金60万元，并为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。

关于被告人陈某是否构成自首的问题。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。”本院中，证人证言仅能证明被告人陈某在归案前有准备去投案的想法，不能证明被告人在客观上实施了确已准备去投案的具体行为，故对公诉机关认定的被告人陈某确已准备投案，尚未来得及投案就被侦查人员带走调查的事实不予采信，不认定被告人陈某系自首。被告人陈某归案后如实供述犯罪事实，全部退赃，可从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：

一、被告人陈某犯受贿罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处没收财产人民币10万元。

二、已追缴被告人陈某违法所得60万元，上缴国库。

【法官后语】

在司法实践中，认定被告人是否属于“确已准备去投案，被公安机关捕获”的自动投案情形自首，必须结合其主观想法及客观行为表现等综合考量，审查其准备投案的真实性。在最高人民法院没有进一步出具相关司法解释的情况下，笔者认为可以以下三个方面进行审查：

第一，主观上有准备自动投案的意愿。犯罪分子并未真正下定决心去投案，或处于犹豫不决的状态便被侦查机关抓获，被抓获后却宣称自己处于“已准备去投案”，此时，不宜认定其具有自动投案的意愿。

第二，客观上有准备投案的外在具体行为表现。犯罪分子主观上有自动投案的意图，还必须通过外在、具体的行为表现出来，即为“为自首创造条件”或“安置后事”。包括因受伤或患重病无法亲自去自首，正寻找代为自首的人；正在书写书面自首供词；未成年人犯罪后请求父母陪同投案；正准备衣物、生活用品，准备去自首等情形；安排家中归还借款、赡养老人、抚养子女等事宜。另外，向亲友或在互联网上表明准备去自首的想法、经亲友规劝后同意自首并等待侦查人员到来等行为也应属于“准备投案”的客观行为表现。

第三，归案时向侦查人员明确表示准备投案的想法，并提供证据、线索予以支撑。关于自动投案的时间结点，刑法理论界通说观点认为投案行为必须发生在犯罪分子尚未归案之前，是对自动投案的时间限定。[5]传统型自首要求犯罪分子在尚未归案之前，就主动的向司法机关及相关组织投案，表明其自首的想法，“确已准备投案”型自首就传统自首而言，还放宽了自动投案的条件，故此类自首更应要求犯罪分子在归案时就向侦查机关交代其自首的想法。

“确已准备投案”型自首要求犯罪分子必须有归案的意思表示，侦查机关将其带走之时，是其归案的时间结点，如犯罪分子在该时间点未向侦查人员表达其自动投案的主观意愿，就不能体现其“确已准备去投案”。既然犯罪分子可将自己准备投案的想法告知亲友，那么，在侦查人员将其抓获之时，他也应该向侦查人员表明自己准备投案的想法。犯罪分子在归案时向侦查人员表达准备投案的事实，并提供相应的证据线索，经查证属实的，认定为自动投案。自动投案后又如实供述犯罪事实的，应认定为自首。

本案中，被告人陈某虽在归案前向他人表达过想去检察院自首的想法，但是缺乏具体行为，且其在归案时并未向侦查人员表达其准备投案的意愿，亦未提供证据线索，故不应认定其被抓获时处于“确已准备去投案”的状态，其行为不成立自首。

编写人：四川省广安市广安区人民法院　欧阳娆璨

46　顶替犯罪嫌疑人，被采取强制措施后供述包庇的事实不构成自首——许道兵交通肇事、王某包庇案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

重庆市石柱土家族自治县人民法院（2015）石法刑初字第00009号刑事判决书

2.案由：交通肇事罪、包庇罪

【基本案情】

2014年9月18日22时45分许，被告人许道兵（准驾车型：B2）驾驶牌照为苏E3L276（苏E2620挂）的重型半挂牵引车搭乘被告人王某行驶至沪渝高速公路往重庆方向1519KM＋172M路段时，由于刹车失灵，半挂车撞向前方道路左侧排队等候通行的牌照为鄂HBJ337的轻型普通货车和牌照为皖F79175（皖F8341挂）的重型半挂牵引车。鄂HBJ337号货车被撞后，向前撞击引起前方排队等候通行的牌照为渝BF3253（渝B3235挂）、赣L08661（赣L6885挂）的重型半挂车连环相撞。事故造成鄂HBJ337号车驾驶人潘卫某、乘车人胡加某、胡建某、李新某当场死亡，五车及渝BF3253、赣L08661、皖F79175号车所载货物不同程度受损。

事故发生后，被告人许道兵打电话报警。由于许道兵无大型挂车的准驾资格，无法获得保险公司赔偿，许道兵遂提出让有准驾资格的被告人王某顶替。2014年9 月19日，王某在接受高速公路交通行政部门和公安机关调查时，谎称是自己驾车肇事，公安机关遂对王某采取刑事拘留的强制措施。同月22日，王某供述自己系顶替许道兵，事故发生时实际驾驶人系许道兵。同月23日，许道兵被重庆市公安局公共交通治安管理分局抓获归案。

经重庆市鑫道交通事故司法鉴定所鉴定，苏E3L276（苏E2620挂）号重型半挂牵引车、挂车热衰退反应引起制动效能不良；苏E3L276号车事发时（制动前）的速度略为62km／h～65km／h。

经重庆市交通行政执法总队高速公路第四支队认定，被告人许道兵持B2机动车驾驶证驾驶苏E3L276（苏E2620挂）号车超载、超速行驶，其行为具有过错，是造成本次事故的直接原因，承担本次事故的全部责任。

【案件焦点】

被告人王某的行为是否构成自首。

【法院裁判要旨】

重庆市石柱土家族自治县人民法院经审理认为：被告人许道兵违反交通运输管理法规，驾驶机动车辆发生重大事故，致四人死亡，且负事故的全部责任，其行为已构成交通肇事罪，属有其他特别恶劣情节；被告人王某明知是犯罪的人而作假证明进行包庇，其行为已构成包庇罪。公诉机关指控事实和罪名成立，本院予以支持，二被告人应受到刑罚处罚。二被告人归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人许道兵在案发后能够赔偿部分经济损失，可以酌情从轻处罚。

关于被告人王某的辩护人提出王某承认自己开车次日被刑事拘留，期间许道兵的犯罪事实未被发现，同月22日下午，王某向公安机关如实交代了发生交通事故时驾驶员是许道兵，自己是为许道兵顶罪，属被在押期间供述公安机关尚未掌握的犯罪事实，应以自首论，应当从轻处罚的辩护意见。经查，交通事故发生后，有关部门出勘现场并对事故进行调查，王某在接受调查时为许道兵顶替，谎称自己就是肇事者，并作了虚假证明故意包庇许道兵。在被公安机关依法刑事拘留后，王某才如实供述了为许道兵顶替的事实，这属于王某如实供述自己罪行的情节，不符合自首的相关法律规定，该辩护意见不能成立，不予采纳。

重庆市石柱土家族自治县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第三百一十条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下：

一、被告人许道兵犯交通肇事罪，判处有期徒刑四年九个月。

二、被告人王某犯包庇罪，判处拘役六个月。

宣判后，二被告人在上诉期内均未提出上诉，一审判决生效。

【法官后语】

本案处理的重点是对特别自首的的理解。

自首制度的设立根据，一方面是犯罪人悔罪，表明其人身危险性减小；另一方面是案件得以及时侦破和审判，节约了司法资源。根据刑法的规定，自首分为两种类型：一是一般自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。强调的是自动投案，即主动地讲自己置于司法机关控制之下。二是特别自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。特别自首与一般自首的区别在于：特殊自首不具备一般自首的自动投案特征。本案关键在于王某在被采取强制措施后供述包庇的事实是否符合特别自首的要求。

1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。

对于尚未掌握的理解。不应当绝对地理解为司法机关一无所知，应将其解释为司法机关对足以证明行为人构成犯罪的主要事实还没有掌握。《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）中对司法机关还未掌握的本人其他罪行规定：如果该罪行未被通缉，也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。实践中，司法机关是否掌握犯罪事实，主要存在以下四种情形：一是司法机关尚未发觉犯罪事实的发生；二是司法机关虽然发现犯罪事实，但不知道犯罪人是谁；三是司法机关虽然发现犯罪事实，并根据个别线索或证据对某人产生怀疑，但尚不足以据此将其确定为犯罪嫌疑人；四是司法机关已经发现犯罪事实，并已经确定犯罪嫌疑人。前三种情形属司法机关尚未掌握犯罪人罪行，第四种情形属于司法机关已经掌握犯罪人罪行。

对于不同种罪行的理解。《意见》中不同种罪行规定：犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。

就本案而言，交通事故发生后，虽然公安机关交管部门在调查初期尚未确定具体犯罪嫌疑人，但通过出堪现场、现场调查，已经知晓事故造成的后果，明确了肇事车辆，车辆上的驾驶人和乘车人是固定的，且也对相关证人进行了询问，证人陈述内容中有对肇事车辆驾驶员衣着特征进行描述，应当理解为司法机关已经掌握了本次交通事故的主要事实。肇事者许道兵提出让乘车人王某顶替时，王某在公安机关对其调查时谎称自己就是肇事者，随即被公安机关以涉嫌交通肇事罪刑事拘留，刑事拘留期间，王某才供述自己系做假证明包庇肇事者许道兵。虽然王某在被采取强制措施期间如实供述了自己包庇他人交通肇事的事实，但其如实供述的犯罪与公安机关掌握的交通肇事在事实上密切联系，应认定为同种罪行。

自首制度设立的目的，不仅在于鼓励犯罪嫌疑人改过自新，还要让案件得以及时侦破和审判，节约司法资源。综合以上分析，王某在接受调查时为许道兵顶替，谎称自己就是肇事者，并作虚假证明故意包庇许道兵。在被公安机关依法刑事拘留期间，因知道了事故后果的严重性，王某才如实供述了为许道兵顶替的事实。而王某的行为侵犯了司法机关对罪犯的刑事追诉活动，客观上帮助了犯罪分子逃避司法机关的侦查、起诉、审判和执行，不符合成立特别自首的条件，故依法不应当认定为自首。但考虑到王某在之后的侦查、起诉和审判环节，如实供述自己了全部犯罪事实，当庭认罪，遂依法作出了一审判决。

编写人：重庆市石柱土家族自治县人民法院　向宁杰

47　规劝同案犯自首可认定为立功，向公安机关提供同案犯戒毒地点，不能认定为立功——余某等盗窃案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

四川省眉山市青神县人民法院（2015）青神刑初字第2号刑事判决书

2.案由：盗窃罪

【基本案情】

被害人万崇某将数件根雕家具存于青神县青城镇五更桥安置街的房屋楼顶及房间内，2014年6月的一天，被告人余某与周某（另案处理）共谋盗窃该批根雕。6 月14日凌晨，被告人余某邀约被告人吴某、万启某、梁俊某和徐某（另案处理），窃走3张根雕茶几，并用一辆小货车将根雕茶几运往南城镇余某家中。当日下午，余某安排吴某负责再次盗窃万崇某楼顶的根雕，吴某与万启某、梁俊某、徐某、周某经预谋再次窜至万崇某家，由万启某联系吊车、货车及3名工人，吴某选好根雕茶几，安排司机和工人搬运，梁俊某、“飞娃”和周某配合，将万崇某家楼顶的5张根雕茶几吊到门市外街道上的货车里时，被万崇军发现并报警，民警到场后挡获5张根雕茶几。公安机关先后抓获了万启某和吴某，梁俊某在余某的规劝下与余某一起主动投案自首。余某主动归还了被害人14日凌晨盗窃的3张根雕茶几。经鉴定，先后被盗的3张和5张根雕茶几价值分别为1.37万元、6.4万元，共计7.77万元。

【案件焦点】

1.余某规劝同案犯梁俊某投案自首，能否认定为立功；2.余某向公安机关提供同案犯周某的戒毒地点，公安机关据此抓捕周某，能否认定为立功。

【法院裁判要旨】

四川省眉山市青神县人民法院经审理认为：被告人余某、吴某、万启某、梁俊某以非法占有为目的，入户窃取他人财物，数额巨大，其行为均已触犯刑律，构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人余某起主要作用，系主犯；被告人吴某、万启某、梁俊某起次要作用，系从犯，给予减轻处罚。案发后，被告人余某、梁俊某主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，给予从轻处罚；被告人吴某、万启某归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，给予从轻处罚。被告人余某规劝同案犯梁俊某投案自首，可认定为立功，给予减轻处罚。四被告人主动退还给被害人被盗财物，赔偿被害人经济损失并取得其谅解，给予从轻处罚。被告人余某有前科，酌定给予从重处罚。

被告人余某、吴某、万启某及其辩护人辩护称四被告人第二次盗窃的根雕并未脱离被害人的实际控制，系犯罪未遂的理由不成立，其辩护意见，本院不予以采纳。经查，四被告人第二次盗窃的根雕茶几已搬离被害人房屋脱离了被害人的实际控制，应认定为犯罪既遂。被告人余某、吴某、万启某及其辩护人辩护称青神县价格认证中心的鉴定意见不符合鉴定程序且鉴定价格过高，不应采信的理由与事实不符，不能成立，其辩护意见，本院不予以采纳。经查，青神县价格认证中心的鉴定程序合法，鉴定价格符合法律规定。四被告人辩护称青神县价格认证中心的鉴定意见未告知其申请复议的权利，故要求重新鉴定的理由不能成立，其辩护意见，本院不予采纳。经查，青神县价格认证中心的鉴定意见已分别送达四被告人，四被告人在法定期间内未提出重新鉴定的申请。被告人余某的辩护人辩护称余某向公安机关提供重要线索，公安机关据此抓捕了同案犯周某，应认定为立功的理由不能成立，其辩护意见，本院不予采纳。经查，被告人余某向公安机关交代同案犯的基本信息，属于如实供述犯罪事实，不应认定为立功。被告人梁俊某辩称其第二次盗窃中途主动离开现场，系犯罪中止的理由不能成立，其辩护意见，本院不予以采纳。经查，被告人梁俊某虽然中途离开现场，但并未阻止其他同案犯继续实施犯罪，其他同案犯已经将该犯罪行为实施完毕，故不应认定为犯罪中止。

据此，为保护公私财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条之规定，判决如下：

一、被告人余某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金10000元。

二、被告人吴某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金8000元。

三、被告人万启某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金8000元。

四、被告人梁俊某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金8000元。

【法官后语】

首先，关于立功的相关法律规定。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条对立功的构成作了具体的规定，包括以下五种：（1）犯罪分子到案后检举、揭发包括同案犯在内的共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实的；（2）提供侦破其他案件重要线索，经查证属实的；（3）阻止他人犯罪活动的；（4）协助抓捕包括同案犯在内的其他犯罪嫌疑人的；（5）具有其他有利于国家和社会的突出表现的。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条“协助抓捕包括同案犯在内的其他犯罪嫌疑人”包括以下行为：（1）按司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约到指定地点的；（2）按司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法机关未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯的联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。

其次，行为人主动到公安机关自首后，主动配合公安机关规劝并电话通知同案犯到公安机关自首，可认定为立功。“规劝投案”行为的价值在于：劝说行为没有动用司法资源，为被规劝人创造了改过自新的机会。认定规劝他人投案构成自首的证据上应严格把握，一是除二人的供述外，还应当有与二人无利害关系的证人证言或者公安机关出具的情况说明，二人之间的通话记录等证据相印证，方可认定；二是被劝说人归案后经法院审理，被劝说人的行为构成犯罪。规劝同案犯自首，属于《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条第一款的规定，可视为“协助公安机关抓捕同案犯”。本案中，被告人余某案发后主动投案，积极配合公安机关电话规劝同案犯梁俊某到公安机关自首，有公安机关出具的到案情况说明，被告人余某和梁俊某的供述以及二人之间的通话记录可证；同案犯梁俊某构成盗窃罪。

再次，向公安机关提供同案犯戒毒地点，公安机关据此抓捕同案犯，不应认定为立功。协助公安机关抓捕其他案件的犯罪嫌疑人，属于有立功表现，依据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条第二款的规定，提供同案犯的藏匿地址，公安机关据此抓捕同案犯，不属于立功。但其有帮助公安机关抓捕，节约了司法资源，量刑时应予以考虑。本案中，被告人余某投案后，向公安机关提供同案犯周某在外地戒毒的线索，公案机关查找后，发现周某在甘肃省某戒毒所戒毒，该戒毒所将周某移送到公安机关。

编写人：四川省眉山市青神县人民法院　吴宣肇

48　立功的法律认定——杨志某贩卖毒品案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市第三中级人民法院（2013）三中刑终字第93号刑事裁定书

2.案由：贩卖毒品罪

【基本案情】

2013年6月7日14时许，杨志某同汪朝某等人在北京市西城区广安门南街某宾馆207房间共同吸食了由汪朝某提供的毒品。之后当杨志某向汪朝某提出购买毒品时，汪朝某从一大包毒品中倒出一小包送给了杨志某。当天17时许，杨志某在朝阳区某小区将汪朝某送他的部分毒品以人民币2000元的价格卖给宝某。19时许，杨志某在西城区某烟斗店门前因涉嫌吸毒被民警查获。杨志某当场承认与汪朝某等人共同吸食毒品的违法事实。后民警前往杨志某交代的吸食毒品的地点——西城区广安门南街某宾馆207房间抓获了汪朝某等人，并当场起获了一大包毒品，汪朝某承认该大包毒品为其所有。

【案件焦点】

在毒品案件中，如何准确把握立功的认定。

【法院裁判要旨】

北京市朝阳区人民法院经审理认为，被告人杨志某向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。经查，被告人杨志某随身携带的毒品被民警查获后，其交代了该毒品是从汪朝某的大包毒品中分得，同时还交代了其与汪朝某等人共同吸食毒品的地点，民警在该地点抓获了汪朝某等人。虽然汪朝某已因涉嫌犯非法持有毒品罪被逮捕，但被告人杨志某的上述交代依法只属于如实供述自己违法犯罪事实的范畴，非属立功表现。鉴于被告人杨志某当庭自愿认罪并预缴罚金，对其所犯贩卖毒品罪酌予从轻处罚，判决如下：

一、被告人杨志某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二千元。

二、在案的人民币二千元，予以没收；另人民币二千元执行罚金。

一审法院宣判后，原审被告人杨志某提出上诉。北京市第三中级人民法院经审理认为，杨志某的供述、到案经过及相关工作说明能够证实杨志某因涉嫌吸毒被抓获后交代了其吸毒的地点和一同吸毒的人员，并未有指向性地揭发汪朝某非法持有毒品的事实，也未协助抓捕汪朝某。故杨志某及其辩护人所提其有立功表现的上诉理由及辩护意见无事实依据，法院不予支持。基于此，二审法院驳回被告人上诉，维持原判。

【法官后语】

本案中，杨志某揭发了其与汪朝某等人共同吸食毒品的违法事实，虽经查证属实，且公安机关据此发现了汪朝某非法持有毒品的犯罪事实，但根据相关法律规定，结合具体案情，我们认为杨志某的行为不能认定为立功。理由有三：

其一，一般违法事实不应该成为揭发的“对象”。根据刑法第六十八条的规定，刑法意义上的立功是“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的……”这里将揭发的主体限定为“犯罪分子”，将揭发的对象限定为他人的“犯罪行为”。从适用性刑法解释的角度看，此处的“犯罪分子”显然并非严格意义上的经人民法院依法审理后认定的犯罪人，而是具备犯罪主体资格的“行为人”；同样，此处的“犯罪行为”也非严格意义上的犯罪行为，但从刑法设立“立功”的目的在于提高司法效率、节约司法资源以及一旦查证属实后所给予立功者较大幅度从宽处罚的后果看，这里的“犯罪行为”应是刑法第十三条所规定的“依照法律应当受到刑罚处罚的”行为，或行为的社会危害性达到相当程度、接近刑法第十三条规定的犯罪程度的行为，因此，达不到刑罚处罚标准的一般意义上的违法行为应该不属于此处的“犯罪行为”，换言之，一般意义上的违法事实不应该成为揭发的“对象”。本案中，杨志某仅因涉嫌吸毒被民警查获，杨志某当场交代的也仅仅是当天其与汪朝某等人共同吸食毒品的违法事实，并未有指向性地揭发他人犯罪行为。公安机关根据其供述内容抓获与其一同吸毒的汪朝某等人，并在抓获现场发现数量较大的毒品，并非根据杨志某提供的线索而是现场检查的结果。

其二，共同违法行为不应该成为揭发的“内容”。本案中，杨志某所揭发的并非单独的违法事实，而是其与汪朝某等人共同吸食毒品的共同的违法事实。共同违法虽在程度上不及共同犯罪，但在形式上却类似于共同犯罪，两者的基础均表现为共同的行为。这里涉及共同行为承担共同责任的问题。在共同犯罪中，各行为人须对共同犯罪的行为及其结果共同负责。正是基于此，在我国刑法的自首制度中，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，才构成自首。同理，在立功制度中，共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，才构成立功。换言之，共犯揭发同案犯共同犯罪以“内”的犯罪，则不属于立功。对于共同的违法行为可以参照刑法对共同犯罪的规定加以理解和认定。本案中，杨志某因涉嫌吸毒被查获后向民警交代了其吸食毒品的经过，包括地点、共同吸毒的人员等内容。具体分析杨志某交代的内容，不难看出，杨志某与汪朝某等人一起吸毒，属于共同实施违法行为，杨志某因涉嫌吸毒被公安机关抓获，后供述与其一起吸毒的人员和吸毒的地址，应该属于供述共同实施违法行为人的基本情况，比照供述同案犯的情况，该部分内容亦应属于应当供述的范围。因此，杨志某揭发共同违法行为的事实不符合法律规定的“揭发”的内容，不成立刑法意义上的立功。

其三，如实交代自己的犯罪事实若必然涉及他人的犯罪事实，也不应构成立功中的“揭发”。本案中，杨志某的“揭发”内容与汪朝某因非法持有毒品被判刑的事实不具有关联性，因此不构成立功。但假设一下，如果杨志某因涉嫌贩卖毒品被民警查获，杨志某如实交代了其贩卖毒品的来源是汪朝某从一大包毒品中倒出的一小包，公安机关据此查获了汪朝某持有毒品的事实。即便如此，我们认为，杨志某也无法构成立功情节。毒品犯罪有其特殊性，因为贩卖毒品通常包括购买（本案中是赠与）与贩卖两个环节，被告人交代贩卖毒品就必然要交代毒品的上家情况，所以被告人交代毒品的来源情况属于其应当供述的范围，而非与本案犯罪事实无关的提供立功线索的行为。根据立功的相关法律规定，“检举、揭发他人犯罪行为”或“提供侦破其他案件的重要线索”均要求犯罪分子交代的内容独立于本人所实施的犯罪，因此，杨志某交代的上家基本信息属于应当如实供述的范围，而非构成立功。

编写人：北京市高级人民法院　温小洁

北京市第三中级人民法院　余诤　程靖翔

49　提供公安机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿线索成立立功——赵伟抢劫案

【案件基本信息】

1.裁判书字号：

云南省昆明市中级人民法院（2014）昆刑抗字第32号刑事裁定书

2.案由：抢劫罪

【基本案情】

2014年2月10日22时许，被告人赵伟、李海某（已判刑）、万岳某（已判刑）在昆明市官渡区大树营周转房附近的铁路边，由被告人赵伟及李海某持刀对被害人黄改某威胁，被告人赵伟将被害人的包抢过来后交给万岳某，万岳某从包里拿出一部白色“美富佳”牌手机后，将包还给被害人。经鉴定：被抢走的手机价值228元。2014年2月21日公安人员在官渡区东华周转房一楼将被告人赵伟抓获，经审讯，被告人赵伟交代了同案两名嫌疑人的基本信息及住址，根据赵伟的供述，先后在官渡区大树营中营村××号抓获李海某、在宜良县南羊镇某网吧抓获万岳某。

【案件焦点】

赵伟到案后，交代了同案两名嫌疑人的基本信息及住址，能否认定为立功。

【法院裁判要旨】

昆明市宜渡区人民法院经审理认为，认定协助抓捕同案犯型立功，要判断是否存在足以被实质地评价为“协助”的行为，被告人是否比坦白做得更多。协助抓捕行为和同案犯最终被抓捕之间，只要有条件关系，能够为有关机关抓捕同案犯带来一些便利即可，不必苛求该协助行为是同案犯被抓捕的主要原因或唯一途径。

本案中，赵伟提供了公安机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，在公安机关的抓捕行动中确实起到实际帮助作用，且公安机关据此抓获本案中的另两名未成年同案犯，其行为足以认定为“协助”；赵伟到案后对自己的罪行做了如实供述，其向公安机关提供的线索已经超越了坦白的范围和要求。一审法院以被告人赵伟犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六千元。宣判后，原公诉机关认为原判决适用法律错误，量刑偏轻，提出抗诉。二审法院昆明市中级人民法院在审理过程中，昆明市人民检察院认为抗诉不当，向二审法院撤回抗诉。

二审法院认为，一审法院根据在卷事实、证据认定赵伟具有一般立功情节的结论正确，二审期间，检察机关请求撤回抗诉，合议庭经过认真评议，准许检察机关撤回抗诉。

【法官后语】

一、法律及司法解释关于立功的规定及分析

刑法第六十八条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。1998年4月17日《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“1998年司法解释”）第五条规定，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，应当认定为有立功表现。

在“1998年司法解释”第五条将协助司法机关抓捕同案犯规定为立功之后，有多个司法解释或者类似于司法解释的文件对此类立功加以规范。

2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“2008年座谈会纪要”），就毒品案件的立功问题规定如下：共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围。公安机关根据被告人供述抓获同案犯的，不应认定其有立功表现。被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的，例如，经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯；被告人带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获了同案犯；被告人交代了与同案犯的联系方式，又按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了同案犯等，属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。协助行为对于其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不应认定为立功表现。这一司法解释，对不应当成立协助司法机关抓捕同案犯型立功的范围进行了严格限定。

2010年12月22日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称“2010年意见”）第五条第一款规定，犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：（1）按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；（2）按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。

同时，“2010年意见”第五条第二款特别规定，犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。

上述司法解释表明，认定协助抓捕同案犯型立功的成立条件越来越严格，根据“2008年座谈会纪要”，提供同案犯藏匿线索的，可以成立立功。但是，按照“2010年意见”，提供同案犯的藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯；只有提供司法机关尚未掌握的（同案犯之外的）其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，才有成立立功的余地。可以看出，两个司法解释之间存在明显差异。

二、认定协助抓捕同案犯型立功的核心

通过对现行法律、司法解释关于立功的规定进行梳理，笔者认为，认定协助抓捕同案犯型立功的核心要件有两个：一、行为是否足以被评价为“协助”；二、超越坦白的范围与要求。

1.行为是否足以被评价为“协助”。某种行为是否能够被评价为“协助”的行为，需要对该行为从正反两个方面进行考量：如果没有该协助行为，公安机关难以抓获同案犯；正是有了被告人的协助，公安机关才能顺利抓获同案犯。以此为出发点，行为人没有带领司法机关抓捕同案犯，也没有借助于通讯工具与同案犯进行直接联系，单纯提供线索的，也可能成立立功。问题的关键点在于：司法机关根据被告人提供的线索，能否抓获同案犯。因此，是否在抓捕同案犯过程中，真正起到“协助”作用，是协助抓捕同案犯型立功成立的实质条件，是否带领司法人员前往抓捕同案犯，只是协助抓捕型立功的一种情形，而非唯一的认定标准。没有带领侦查人员抓捕同案犯的行为，并不必然得出立功不能成立的结论。

2.超越坦白的范围与要求。“2010年意见”第五条第二款特别规定将提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址不认定为立功，某种程度上是基于这种行为倾向于坦白。坦白，原属于酌定从宽情节，但在刑法修正案（八）中属于法定从宽情节。被告人被动归案后，能够如实供述自己的罪行，以及公安机关事前未掌握的同案犯的罪行的，应该成立坦白。

但是，协助抓捕同案犯已然超越坦白的范围。坦白，即“如实供述”，是对自己以及同案犯相关“主要犯罪事实”的供述。这里的主要犯罪事实，是指犯罪构成所要求的基本事实。在共同犯罪的场合，被告人在交代自己的犯罪事实之后，对于同案犯共同犯罪的时间、地点、行为、结果、主观心态等有交代的，即成立坦白。

因此，判断协助抓捕同案犯型立功是否成立，要考察行为人所供述的事实，是否超越了坦白的范围和要求，或者做得比坦白更多。如果关于同案犯的某种事实，即便不交代，也不影响坦白成立，但司法机关根据这一交代抓捕同案犯的，行为人的这一交代就可能成立立功。

三、本案被告人成立一般立功的结论

具体到本案中，被告人赵伟到案后，交代了同案两名嫌疑人的基本信息及住址，根据赵伟的供述，先后在官渡区大树营中营村××号抓获李海某、在宜良县南羊镇某网吧抓获万岳某。从前述认定协助抓捕同案犯型立功的两个核心要件来分析，一方面赵伟提供了公安机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，在公安机关的抓捕行动中确实起到实际帮助作用，且公安机关据此抓获本案中的另两名未成年同案犯，其行为足以认定为“协助”；另一方面，赵伟到案后对自己的罪行做了如实供述，其向公安机关提供的线索已经超越了坦白的范围和要求，因此，综合以上两点，在赵伟所提供线索的指引下，公安机关及时抓到同案犯罪嫌疑人，破获案件，节省了司法资源，法院认定赵伟具有一般立功情节，符合立法设立立功制度的意旨，对其减轻处罚是适当的。

编写人：云南省昆明市中级人民法院　张金科

50　被告人在到案之前提供侦破其他案件的线索，在其到案后其先前的这一行为是否构成立功——刘某某、顾某某盗窃、破坏电力设备案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

山东省淄博市中级人民法院（2014）淄刑一终字第32号刑事裁定书

2.案由：盗窃罪、破坏电力设备罪

【基本案情】

淄博市博山区人民检察院以指控被告人刘某某、顾某某犯盗窃罪、破坏电力设备罪，于2014年1月27日提起公诉。在庭审中被告人刘某某的辩护人提出，2007 年11月7日本案被告人刘某某曾协助公安机关将涉嫌犯破坏电力设备罪的韩某某抓获，有立功的情节。并提供以下三份证据：（1）王某某出具的证明材料，用以证明2007年11月7日上午，被告人刘某某通过其向公安机关举报，提供了韩某某的隐藏地址；（2）原沂源县公安民警刘某甲的证明一份，用以证明2007年11月7日上午，刘某甲接到王某某的电话，得知韩某某的隐藏地址，通过该线索公安机关将韩某某抓获；（3）沂源县公安局刑警大队出具的证明一份，用以证明2007年11月7日上午，刘某甲接到举报，根据该举报线索，将涉嫌破坏电力设备罪的在逃人员韩启龙抓获。据此，被告人的辩护人认为被告人刘某某有立功情节。

【案件焦点】

被告人刘某某在到案之前，提供侦破其他案件的重要线索，而且经查证属实，是否能构成立功。

【法院裁判要旨】

博山区人民法院经审理认为，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，认定立功表现是在犯罪分子到案后，而本案中被告人刘某某在2007年11月份提供线索抓获韩某某时，被告人刘某某没有到案，且被告人刘某某与韩某某共同作案的犯罪事实当时公安机关也未掌握，被告人刘某某的行为不符合犯罪分子到案后，协助司法机关抓捕同案犯的法定情形。对刘某某的辩护人所提刘某某有立功情节的辩护意见，本院不予采纳。

一审宣判后，被告人刘某某提出上诉，二审法院裁定维持原判。

【法官后语】

本案中就被告人刘某某在到案前，提供重要线索，从而使公安机关得以侦破其他案件的行为是否属于立功，也就是说关于刑法上立功时间的界定，针对这一问题，存在以下两种观点：

第一种观点认为，被告人刘某某提供重要线索，从而使公安机关得以抓获韩某某，其行为属于刑法中的立功。《中华人民共和国刑法》第六十八条规定了立功，但并没有为立功限定时间条件。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，将立功发生的时间限定在到案后，有悖于刑法立功制度的本意。客观上，刘某某提供重要线索，有利于抓获犯罪分子，并使犯罪分子尽早受到惩治，达到了当初设立立功制度的目的，若认定刘某某不构成立功违背立法的宗旨。

第二种观点认为，被告人刘某某不具有立功情节。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条中已经明确规定“犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为……应当认定为有立功表现”。根据此条的规定立功行为必须是“到案后”，刘某某提供韩某某藏匿地点时，其犯罪事实尚未为司法机关掌握，即刘某某也没有到案，其这一行为不能作为刑法意义上的立功对待。但是在量刑时可以酌情予以考虑。

笔者赞同第二种观点。理由如下：

1.刑法第六十八条的规定，立功的唯一主体只能是犯罪分子，对犯罪分子的认定，在现行法无明文规定的情况下，应该以公安机关、司法机关立案的时间为标准，立案意味着行为人有犯罪事实并需要追究刑事责任，也才开始具备刑法上立功的可能性。立案以前，任何公民进行的举报、控告犯罪嫌疑人等行使宪法规定的诉愿权利行为，当然排除在立功行为之外。否则，会导致刑法追及效力在立功制度上的溯及既往。

2.保障了法律内在逻辑的统一性。立功的具体时间应该是犯罪分子到案后和刑罚执行完毕前这一期间，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，立功开始的时间应该是犯罪分子到案后。在犯罪分子未到案的情况下，其本身对自己的行为是否构成犯罪不一定有清醒的认识，在这种情形下，实施协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人，提供破案线索等行为的，不能认定为立功行为，客观上只能是宪法上每个公民应尽的义务。即使行为人明知自己的行为触犯了法律，做出了种种立功行为，却拒绝到案或者无到案的意识行为，若认定其行为属于立功，则有悖于我国刑法立功制度的宗旨，恰恰相反是在鼓励、支持、纵容犯罪，是犯罪分子潜逃而逃避应有的法律制裁。

3.从立法技术上看，立法不可能承担限制、控制立功的任务，该项任务只能落实到司法解释层面。从这个层面看，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条中明确规定“犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括……应当认定为有立功表现”。司法解释规定犯罪分子到案后所实施的立功行为才能被认定为立功表现，是对立法的限制性解释，该限制性解释正是出于抑制立功的功利性和最大程度地减少立功的不平等性的目的。

4.到案说更能体现立功的法律本意，也有利于司法机关查证立功线索的来源。立功开始的时间不宜定得太往前，因为犯罪分子实施立功的行为往往是为了将功折罪，所以立功开始的时间必须定在犯罪分子在被有关机关或个人控制之下或者自愿置于有关机关或个人的控制之下时开始的，因为只有此时，犯罪分子才知道自己的犯罪行为已被司法机关或有关部门怀疑或掌握，他才能基于将功折罪的心理去实施立功行为，也只有此时才可以确认其为犯罪分子。另一方面，司法实践中，有些犯罪分子将立功作为救命稻草，想方设法获得立功线索，甚至通过贿买、暴力、胁迫等非法手段获得立功线索。对此，最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》明确规定，犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段获得他人犯罪线索并检举揭发的，不能认定为立功表现。若将立功的时间提前至犯罪以后到案之前，司法机关很难查证立功线索来源存在的问题，相反，将立功的成立时间限制为到案后，则有利于司法机关查证立功线索来源的问题。

编写人：山东省淄博市博山区人民法院　刁永超