（一）犯罪和刑事责任

1　选择性罪名的适用——宋元坤贩卖、运输毒品，刘某某贩卖毒品、非法持有毒品案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市第二中级人民法院（2014）二中刑终字第79号刑事判决书

2.案由：贩卖、运输毒品罪，非法持有毒品罪

【基本案情】

2013年1月底的一天，被告人宋元坤指使被告人刘某某在北京市房山区管道局门口，向吸毒人员沈某某（另案处理）贩卖冰毒5克。2013年1月29日晚，被告人宋元坤指使被告人刘某某在北京市房山区良乡镇太平庄门楼附近，向吸毒人员杨某某、隗某某（以上二人均另案处理）贩卖冰毒0.5克。

2013年2月1日12时许，被告人宋元坤乘坐从四川省阆中市开往北京市的长途客车途径北京市房山区京港澳高速公路进京方向窦店服务区时，被公安机关查获。被告人宋元坤在逃跑过程中从身上抛落三个盒子，民警从其抛落在地上的盒子内查获3袋淡黄色晶体，从其身上查获15片药片。经北京市公安司法鉴定中心鉴定，该3袋淡黄色晶体重141.1克，系甲基苯丙胺（含量63.6%），送检的25粒药片重1.33克，系甲基苯丙胺（麻古）。经检测，被告人宋元坤尿检呈苯丙胺类阳性。

2013年2月1日12时许，被告人刘某某在其位于北京市房山区良乡镇太平庄戏楼33号房间的暂住地被公安机关查获。民警当场从其屋内查获淡黄色晶体7袋、锡纸、电子秤等。经北京市公安司法鉴定中心鉴定，送检的7袋淡黄色晶体重25.1克，系甲基苯丙胺。

【案件焦点】

毒品案件选择性罪名的法律适用问题。

【法院裁判要旨】

北京市房山区人民法院经审理认为，被告人刘某某的行为分别构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，被告人宋元坤运输甲基苯丙胺五十克以上，贩卖甲基苯丙胺不满十克，其行为已分别构成运输毒品罪、贩卖毒品罪。

一审法院宣判后，原审被告人宋元坤提出上诉。北京市第二中级人民法院经审理认为，原审法院根据宋元坤、刘某某犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度及在共同犯罪中的地位、作用所作出的判决，定罪正确，审判程序合法，在案物品的处理并无不当，对刘某某适用法律亦正确，量刑适当；惟对宋元坤所犯罪行适用法律错误致量刑失当，基于此，二审法院依法予以改判。

二审法院判决如下：一、维持北京市房山区人民法院（2013）房刑初字第571号刑事判决主文第二项、第三项、第四项：即被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元。继续追缴被告人宋元坤、刘某某的违法所得人民币二千六百五十元，予以没收，上缴国库。随案移送的物品，予以没收。

二、撤销北京市房山区人民法院（2013）房刑初字第571号刑事判决主文第一项：即被告人宋元坤犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币二万元；被告人宋元坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币二万元、罚金人民币三千元。

三、上诉人宋元坤犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2 月1日起至2028年1月31日止），剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币二万元。

【法官后语】

在办理毒品案件的司法实践中，经常会遇到一些突出的法律适用问题。该案所涉的争议焦点即在于毒品案件的选择性罪名适用问题，本文将结合其他相关争议问题一并作出探讨。

1.对不同宗毒品分别实施不同犯罪行为，应按选择性罪名并列确定罪名

我国刑法理论通说认为，触犯选择性罪名的，应按一罪处理。但如果在不同案件中，行为人先后实施了选择性罪名中的几种不同的犯罪行为，是按一罪从重处罚，还是应实行数罪并罚，理论界和司法实务界仍然存在争议。

从立法本意来说，之所以将多种行为、多种对象规定在同一个条文中，主要出于两方面的考虑：一是立法经济性的考虑。因为多种行为、针对多种对象的行为的法益侵害性相当，为避免法条膨胀而规定于同一个条文中。二是避免对侵害同一法益的行为进行重复性评价，否则对行为人处刑过苛。本案中，被告人先后实施了运输毒品和贩卖毒品两个独立犯罪行为，二者之间谈不上有内在联系，本应作数罪看待，但考虑到两种行为的犯罪性质基本相同，侵犯同一客体，对社会的危害程度大体相近，因此，按照司法实践中的通常作法，不应实行数罪并罚，而是应适用同一法条之中的选择性罪名定罪，在量刑时适当从重。

2.行为人的主观目的是区分贩卖毒品与非法持有毒品的关键

区分贩卖毒品和非法持有毒品的关键在于看行为人的主观故意，如果行为人不具有贩卖毒品的目的，或者未掌握这方面的证据，就应依有利于被告人的原则，以处罚较轻的非法持有毒品罪处理。如谭某某涉嫌非法持有毒品案。民警在审查涉嫌吸毒的赵某某时，该人称可向公安机关提供线索协助抓获其他出售毒品嫌疑人。赵某某在派出所给谭某某打电话，向谭某某“要”毒品20克，并约定好时间与地点，后民警在约定地点将涉嫌毒品犯罪人员谭某某抓获。从本案的证据来看，认定谭某某贩卖毒品仅有证人赵某某的证言，但赵某某与其电话沟通时未涉及毒品交易价格问题，抓获谭某某时毒品交易行为未开始，因此，定贩卖毒品缺乏证据支持，只能认定谭某某的行为属于非法持有毒品。

3.不能仅以毒品的状态对运输毒品与非法持有毒品作出区分

在司法实践中，运输毒品和非法持有毒品二罪在客观方面的表现有时是重合的，比如在火车上查获到毒品，是否能够因为毒品处于动态的状态下就认定为运输毒品呢？答案显然是否定的，否则就有客观归罪之嫌。运输毒品罪作为一个独立的罪名，刑法将其与走私、贩卖、制造毒品罪同作为选择性罪名置于同一法条下，具有相同的量刑幅度，其危害性并非仅仅是使毒品在“流动”，而是在于其是走私、贩卖、制造毒品中的一个必要环节，行为人对毒品的去向和来源是有一定了解的。因此，只要从证据上无法判断行为人具有走私、贩卖、制造等相关目的，无论是动态地持有，还是静态地持有，就只能以非法持有毒品罪定罪量刑。

编写人：北京市高级人民法院　温小洁

2　“多因一果”情况下如何评价妨害公务行为人的刑事责任——贾某某妨害公务案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市第一中级人民法院（2014）一中刑终字第1447号刑事裁定书

2.案由：妨害公务罪

【基本案情】

2013年6月25日19时许，在北京市延庆县八达岭高速公路进京方向营城子收费站附近，延庆县公安局交通大队民警张某某在依法执行职务时，拦截被告人贾某某驾驶的五十铃牌大型货运汽车进行检查，被告人贾某某停车后未接受检查又驾车向前行驶。民警张某某为阻止该车继续行驶，便拽住该车左侧反光镜，被该车向前拖拽了10余米，后在其他民警等人的配合下，将被告人贾某某查获。尔后，民警张某某身体出现不适，被同事驾车送至延庆县医院救治，入院诊断为：1.非创伤性颅内出血；2.高血压；3.糖尿病。予以局麻加强化行微创颅内血肿穿刺冲洗引流术，术后入ICU，查BP190／100mmhg；查体见，左腋下季肋部可见皮肤条状擦伤，范围约20×20cm大小，表面可见少量水泡等；诊断为：1.非创伤性颅内出血；2.高血压病3级，极高危组；3.2型糖尿病；4.皮肤擦伤（左肋季部）。2013 年7月8日，张某某被延庆县医院诊断为：1.非创伤性颅内出血；2.皮肤擦伤（左季肋部）；3.高血压3级极高危；4.糖尿病；5.吸入性肺炎；6.应激性溃疡伴出血；7.低蛋白血症；8.低钠血症。2013年7月25日，张某某经北京市公安司法鉴定中心鉴定，分析说明：被鉴定人张某某于2013年6月25日在延庆县八达岭高速路进京营城子收费站拦截一辆厢式货车时，被车拖行10余米，造成左季肋部16cm×11cm范围内广泛条形皮肤擦伤痕，擦伤面积累计大于20cm2。此次事件中张某某存在精神刺激、情绪激动等引起脑出血因素，结合脑出血的部位及特点，符合高血压性脑出血；与此次外伤（左季肋部皮肤擦伤）无直接因果关系；与此次事件有一定关系，但不宜以事件后果进行人体损伤程度鉴定；鉴定意见为，张某某身体所受损伤程度属轻微伤。

【案件焦点】

“多因一果”情况下如何评价妨害公务行为人的刑事责任。

【法院裁判要旨】

北京市延庆县人民法院认为，被告人贾某某明知公安民警在依法执行职务，仍强行驾车拖拽，造成公安民警的身体损伤（轻微伤），并诱发了公安民警的高血压性脑出血，其行为已构成妨害公务罪，依法应予刑罚处罚。

北京市延庆县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款、第六十四条、第六十一条的规定，作出如下判决：被告人贾某某犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年四个月。

北京市延庆县人民检察院抗诉称：原审判决量刑偏轻。二审期间辩护人提出的辩护意见是：贾某某没有采取暴力威胁的手段妨害交警执法，不存在违法的故意；当时交警没有示意停车，交警违规拉拽车辆才导致了自己受伤；交警自身疾病与贾某某的行为之间没有必然的因果关系，因此，请求二审法院宣告贾某某无罪。

北京市第一中级人民法院经审理认为：首先，贾某某驾驶大型货车，在遇有民警要求其停车接受检查时加速向前行驶，利用自身驾驶大型货车作为工具，采用强制的方法摆脱民警检查，对民警的人身安全构成了一定的威胁，其行为性质属于刑法意义上的暴力、威胁方法；其次，民警的执法瑕疵不是原审被告人妨害公务的理由，不能因此而阻却妨害公务罪的成立；第三，被害人张某某的轻微伤结果与贾某某的妨害公务行为之间具有直接的因果关系，张某某高血压疾病是其自身体质特点，但高血压性脑出血的发生与贾某某的行为之间具有一定的关系。综上，对于抗辩双方所提上述事实方面的意见，均不予采纳。原审人民法院根据贾某某犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，作出如下裁定：驳回北京市延庆县人民检察院的抗诉，维持原判。

【法官后语】

基于对因果关系的不同认识，本案的处理存在如下三种不同意见：一种意见认为，贾某某驾车拖拽民警的行为是显著轻微的，在实践中通常被评价为行政违法，被害人的高血压性脑出血系其自身体质原因，与妨害公务行为之间没有因果关系，因此应宣告被告人无罪。本案的辩护人即持这种观点。第二种意见认为，被告人在妨害公务的过程中伤害了民警的身体，民警高血压性脑出血的严重后果与贾某某的行为具有直接的因果关系，应当以故意伤害罪追究被告人的刑事责任。第三种意见认为，因果关系具有复杂性特点，应当区分案件当中存在的必然的因果关系和偶然的因果关系，按照各因果关系程度的强弱确定对被告人的定罪与量刑。我们同意最后一种观点。

对于因果关系的刑法理论学说主要有以下三种。第一种是“必然的因果关系说”，也称“原因说”，即认为刑法中只有必然因果关系一种形式，只有必然的因果关系才是行为人负刑事责任的客观基础，在必然因果关系之外的有关联的事物或现象叫做条件。第二种是“偶然的因果关系说”，也称“条件说”即认为在犯罪的因果关系中，既有作为基本形式的必然因果关系，也有作为补充形式的偶然因果关系，两者都可以作为负刑事责任的客观基础。第三种观点是“相当的因果关系说”，即认为不能绝对排除偶然的因果关系，偶然因素只要达到相当的因果关系程度，就构成了承担刑事责任的基础。“相当的因果关系说”注意区分了偶然因果关系的不同程度，因而更为科学合理，目前已经成为主流观点。

在本案中，被害人张某某的轻微伤结果与贾某某的妨害公务行为之间具有直接的必然的因果关系是毋庸置疑的，难点在于被害人张某某高血压性脑出血的发作与贾某某的妨害公务行为之间具有何种程度的因果关系。对此，需要结合在案证据，对案发的具体过程进行详细分析。根据在案的监控录像和证人证言证明，张某某在被拖拽十余米后，大车继续向收费站前进，张某某此时并未摔倒，他在后面步行并用电台呼叫，期间张某某停下约一分钟，又往回折返走了几米查了另一辆车，又停了一分钟左右，后继续向收费站方向走去。随后，前来支援的民警随身携带的执法记录仪记载，张某某已经在大车前，左胳膊跨在大车反光镜处，其他民警与被告人沟通，制止其打电话并要求其下车。在民警看被告人证件的过程中，张某某就要晕倒，其他人搀扶张某某上了警车。

由此可见，贾某某的妨害公务行为并未直接将民警拖带摔倒，也未直接造成民警的严重伤害，根据法医出具的鉴定意见，“此次事件中张某某存在精神刺激、情绪激动等引起脑出血因素，结合脑出血的部位及特点，符合高血压性脑出血；与此次外伤（左季肋部皮肤擦伤）无直接因果关系；与此次事件有一定关系”。所以说，民警张某某的高血压疾病是其自身体质特点，高血压性脑出血的发生与贾某某的行为之间属于偶然的因果关系。但是，民警张某某毕竟是在执法过程中，遭遇贾某某驾驶大型货车闯卡并被其拖带，贾某某的行为对民警张某某产生了刺激、诱发作用，其程度已经达到了“相当的因果关系说”所要求的相当性。综上，一方面，贾某某的行为与被害人高血压性脑出血的严重后果之间存在因果关系，所以认为贾某某无罪的观点是不正确的；另一方面，被害人高血压性脑出血的发生是由于被害人自身体质原因和自身执法瑕疵的介入，属于“多因一果”，所以认为贾某某应对全部的危害结果负责，构成故意伤害罪的观点也是不正确的。

编写人：北京市第一中级人民法院　李春华

3　多因一果情形下故意伤害罪的认定——熊荣波故意伤害案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法刑初字第1735号刑事判决书

2.案由：故意伤害罪

【基本案情】

2014年3月26日13时许，被告人熊荣波在广州市白云区人和镇鹤亭村三盛南街中16号附近，因琐事与吴世某发生纠纷，后熊荣波使用拳头并持木棍殴打吴世某，致吴世某受伤。经鉴定，吴世某双下肋肋骨骨折，双侧胸腔少量积液，右中下肺挫伤，其右肾因慢性肾盂肾炎，与肾周组织炎性粘连，所以在外力作用下相对正常肾脏比较容易发生损伤且不易恢复；外伤致右肾破裂包膜下积血，由于出血进行性加重，保守治疗无效，导致右肾摘除，损伤程度属重伤二级。

2014年3月27日，被告人熊荣波到广州市白云区第一人民医院探望被害人吴世某，后被民警传唤回派出所接受调查。

2014年4月2日，被告人熊荣波的家属赔偿被害人吴世某人民币30000元，被害人吴世某对被告人熊荣波表示谅解。

【案件焦点】

被害人吴世某右肾患有慢性肾盂肾炎，在外力作用下相对正常肾脏比较容易发生损伤且不易恢复。被告人熊荣波对被害人吴世某的打击力度在正常情况下并不会造成重伤结果，但由于被害人本身病情的客观存在，导致右肾被摘除。该种情形下，被告人熊荣波的行为是否属于故意伤害他人身体，致人重伤的范畴。

【法院裁判要旨】

广州市白云区人民法院经审理认为：被告人熊荣波无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人熊荣波犯故意伤害罪事实清楚、证据充分、罪名成立。熊荣波案发后在明知被害人可能报警的情况下仍前往医院探望被害人，后被民警传唤回派出所接受调查，可视为自动投案，且归案后如实供述自己罪行，系自首，可从轻处罚。熊荣波赔偿被害人经济损失并获谅解，可酌情从轻处罚。鉴于熊荣波系自首，且已赔偿被害人并获谅解，决定对熊荣波从轻处罚并适用缓刑。

广州市白云区人民法院根据案件的性质、情节、危害后果及被告人熊荣波的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，作出如下判决：

被告人熊荣波犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。

【法官后语】

本案处理的关键在于认定被告人熊荣波的行为是否属于故意伤害他人身体，致人重伤的范畴。我国刑法第二百三十四条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”因此，上述问题的认定，直接关系到对被告人熊荣波进行准确的定罪量刑。

本案被告人熊荣波认为，自己动手并用木棍打了被害人的腹部，但打击力度没有达到使正常人构成重伤的程度，自己事先也并不知道被害人有病在身，因此，被害人重伤并不是自己的打击行为直接导致的，也有被害人自身生理方面的原因。本案的被害人也出庭证实，其右肾患有慢性肾盂肾炎，被告人熊荣波对其的伤害行为只是加重了其病情，因治疗无效，才摘除了右肾，导致构成重伤二级的损伤程度，且被告人已经赔偿了其经济损失，其对被告人表示谅解，希望法院对被告人从轻或减轻处罚。

在本案中，之所以认定被告人熊荣波构成故意伤害他人身体，致人重伤的情形，原因如下：

一是被告人熊荣波主观上具有故意伤害被害人吴世某的故意，在这种内在恶意的支配下，表现为外在的客观行为即被告人熊荣波使用了暴力的手段对被害人吴世某进行了打击，且其行为对被害人造成了一定的伤害，从鉴定意见来看，被害人吴世某不仅右肾因打击加重伤情，而且造成双下肋肋骨骨折，双侧胸腔少量积液，右中下肺挫伤的后果，由此可见，被告人所使用的暴力达到了较为严重的程度。

二是从法益保护的角度来说，故意伤害罪所保护的法益是他人的身体健康，主要是指他人人体组织的完善或者人体器官的正常功能。具体到本案中，被害人的右肾因自身原因其正常功能已经具有一定程度的损伤，但仍能发挥一定的作用，并未完全被破坏，由于被告人的故意伤害行为，使其损伤程度加重，原本能发挥的功能完全被破坏，最终被摘除，因此，被告人的行为损害了刑法所保护的法益，也就是被害人的身体健康。

三是尽管被告人打击被害人的行为不是造成被害人构成重伤二级这一严重后果的唯一原因，但被告人的这一打击行为是造成该后果的直接且不可或缺的因素，被告人的伤害行为与被害人本身具有疾病两个因素重叠，共同作用导致重伤二级的后果，被告人的故意伤害行为与被害人重伤的后果之间具有因果关系。

综上，“多因一果”情形下，故意伤害罪的认定，关键在于认定被告人主观上是否具有伤害被害人的故意，客观上实施的行为与被害人的伤害结果之间具有引起与被引起的关系。本案中，被告人的行为虽与被害人的伤情具有因果关系，但伤情的轻重程度还与被害人本身的病情密切相关，为使罪责刑相一致，对被告人进行从轻处罚。

编写人：广东省广州市白云区人民法院　肖静

4　监督主体自身外因素介入下因果关系的判定——曹某某、王某玩忽职守案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

成都铁路运输中级法院（2014）成铁中刑终字第17号刑事裁定书

2.案由：玩忽职守罪

【基本案情】

铁道部工程质量安全监督总站成都监督站（以下简称成都监督站）受铁道部委托，对成都铁路局管辖区域内铁路建设项目的工程质量安全实施监督。被告人曹某某担任成都监督站监督一部主任，被告人王某任成都监督站高级工程师，监督检查内容为对监理单位重点检查质量问题通知单签发，及质量问题整改结果的复查闭合情况，监理单位对施工企业资质、生产许可证、三类人员及特种作业人员持证上岗等的审核情况；对施工单位重点检查施工设备配备及到位情况，特种作业人员上岗资格情况。

二人负责监督的成渝铁路客运专线CYSG－5标大安隧道工程系重点工程，属低瓦斯隧道的高风险工点。2010年12月1日至4日，在对该工程CYSG－5标监督检查时，发现作为重点检查项目的特种作业人员资质，存在未及时审核的情况，二人提出整改，随后施工单位复函成都监督站已整改完毕，但未实际复查；2011年12月8日上午，二人对该工程CYSG－5标大安隧道进行监督检查，现场摆放钢筋、电焊机等，但检查时工人未电焊作业。二人发现隧道内顶部环型钢筋处有一焊点，经判断为符合设计要求，允许焊接的综合接地钢筋后，未再询问。二人对掌子面开挖、安全步距等提出整改意见，未对特种作业人员上岗证进行检查，亦未向在场人员提出二衬钢筋严禁焊接，只能绑扎或套筒连接的要求。当日18时许，该项目经理部安排未取得特种作业（焊工）资格证的工人，在未对塑料防水板和焊点进行隔离防火处理的情况下，对绑扎不牢的二衬钢筋进行焊接，后离开作业现场。次日零时36分，先前作业的防水板作业平台顶层中间位置起火，造成隧道内施工工人6人死亡，直接经济损失达600余万元。

鉴定事故直接原因为：工人无特种作业操作资格证，散落的钢渣引燃防水板、安全网等可燃物。间接原因为：生产安全管理不到位；安全操作规程执行不到位，没有按设计要求进行绑扎作业；监理单位安全监理不到位，对特种作业持证上岗监督检查不到位。

【案件焦点】

故意违规侵权行为介入后，未完全履行监督职责与损害后果之间是否存在刑法上的因果关系。

【法院裁判要旨】

重庆铁路运输法院审理认为：曹某某、王某作为铁路建设重点工程项目的监督人员，因行政管理职责赋予其高度的监督责任，应对涉及国家、人民生命安全的工程质量安全，履行高度的监督职责，正确履行职责就应当针对施工单位、监理单位涉及安全生产的各项工作，在检查时主动查找、全面检查、发现问题或违规行为，不能以未见到施工人员实际作业为由，对应重点检查的电焊等特种作业相关情况以及二衬钢筋焊接的安全要求，不予重点检查；亦不能以已经部分履行主要职责予以免责；更不能以施工、监理单位的故意违规行为作为监督站工作人员推脱责任的理由。实际上，导致火灾的违规行为正是具备监督职责的二被告人未能发现的问题，违规行为与未正确履行职责之间存在刑法上的因果关系，故公诉机关的指控成立。

但相比施工人员的违规行为，以及长期处于施工一线的监理单位，二人未部分履行职责，其责任相对较小。且其未部分履行监督职责，不同于根本不到施工现场进行安全、质量检查，或明显发现问题不提出整改等行为，故二人在本次事故中应负次要责任，可从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，作出如下判决：二被告人犯玩忽职守罪，均免予刑事处罚。

曹某某、王某提起上诉。成都铁路运输中级法院经审理认为一审认定事实清楚，适用法律准确，驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

本案处理重点在刑法上因果关系的成立。存在两种对立观点：

一种认为，二人已按照正常检查流程，在事发前到现场进行检查，且对重点问题已经认真检查且提出整改，较为称职地履行了检查职责，并非严重不负责任。至于是否在现场进行安全提醒，体现的是履职“优秀”或“称职”的问题，对现场未能发现的安全问题，未作提醒，只能说明工作不够特别细致，尚未达到“严重不负责任”的程度；与此同时，无证人员违规对二衬钢筋电焊作业，事件并非一般所能预见，发生较为异常、独立，不是玩忽职守行为所引发，能够独立导致危害结果发生，刑法上因果关系不存在。

另一种认为：存在刑法上因果关系，理由如下：一是不履行或者不正确履行特定职责，是存在因果关系的首要因素。二人作为铁路建设重点工程项目的监督负责人，因行政管理职责赋予其更高的监督责任，应对涉及国家、人民生命安全的工程质量，履行高度的监督职责。二是是否存在直接、必然关系，不影响该罪因果关系的认定。监督人员职责是检查、发现和查处施工、监理单位的违规行为，作为专业人员，在低瓦斯隧道检查时，应对与现场电焊作业相关的安全操作、安全规范等展开主动、全面的深入检查，不能仅通过向本属于“被检查对象”的监理人员询问了解情况，而不深入开展检查，亦不能以检查中未见到实际作业为由，对应重点检查的特种作业上岗证以及二衬钢筋焊接要求，不予重点检查和安全提醒。最终导致火灾的违规行为正是具备监督职责的二被告人未能发现的问题，违规行为与未正确履行职责之间存在刑法上的因果关系。三是未正确履行职责对危害结果发生起到一定作用。曹、王在检查过程中未对特种作业人员上岗证进行检查，亦未向在场人员提出二衬钢筋严禁焊接的相关要求，使施工、监理单位在施工、监理过程中对某些惯常的违规行为更有恃无恐。如果检查时能够对特种作业人员上岗证进行检查，就可能发现问题，或者对施工、监理单位给予警醒，极有可能避免事故发生，因此施工单位故意违规行为不能成为监督站工作人员推脱责任的理由。四是类似问题的出现对其职业敏感性应有所触动。先前已检查出特种作业人员上岗证，存在超期审核的问题，尽管已形成闭合管理，但在低瓦斯隧道检查现场，发现符合设计要求的焊点，以及存在相应电焊设备之后，以其职业敏感性，充分考虑先前已存在特种人员上岗超期的问题，应对低瓦斯隧道安全焊接、安全施工、特种人员上岗资格是否超期、是否具备资格等与之有关的问题进行重点检查或安全提醒。

评判以上两种观点，因果关系包括直接关联和间接关联，实践中，事件的关系链中常插入其他自然或人为的因素，所以都是直接因果关系的可能性较小。如坚持以直接关联性认定玩忽职守因果关系，可能带来结果：无直接关联——大量监督主体无责任——监督主体有恃无恐——监督更为不利——安全事故频发。所以从社会评价的整体价值出发，间接因果关系可以成为认定因素。

此外，判断履职是否合格不以是否例行检查，或者已对自认为（或行业惯例）认为的重点问题进行了检查为标准，而应对照岗位职责明确的安全事项，尽到实质检查的义务。这里包含“安全事项”和“实质检查”两个层面，安全事项应由岗位职责和行业规定所决定；实质检查需根据个案具体分析，以检查是否到位为标准。而检查是否到位，更多是通过“是否存在安全隐患或者发生安全事故”来最终衡量。

编写人：重庆铁路运输法院　冉睿

5　胁迫他人加入传销组织，追赶致人坠楼是否存在刑法上的因果关系——文道福故意伤害案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

广西壮族自治区高级人民法院（2014）桂刑三终字第93号刑事附带民事裁定书

2.案由：故意伤害罪

【基本案情】

文道福于2013年7月29日加入以吴万某为上线的传销团伙（即所谓的“资本运作”）。文道福欲发展被害人张甲为下线，2013年9月至10月4日间，多次电话联系被害人张甲，骗张甲来北海市“搞项目、看工程”。2013年10月4日11时许，张甲从四川省万源市老家来到北海市，文道福接站并带张甲到北海市银滩等地游玩。同日22时许，文道福带张甲到其租住的北海市广东南路圣美阳光小区13栋3单元501号房喝酒，期间，因张甲不同意加入传销组织，二人发生争吵。同日23 时51分许，张甲为摆脱文道福的控制，逃出501号房，文道福持菜刀追赶，张甲逃跑至该楼房6楼至7楼楼梯转台处，用手机报警称被传销组织挟持，请求救援，并打电话给其妻子杜某某，称在逃命，要杜不要给其打电话。文道福追至该楼房一楼出口处，未见张甲后返回至4楼，听到张甲打电话声音，遂追至6楼。10月5日零时许，张甲见文道福持刀追来，欲爬出6楼至7楼楼梯转台窗外逃跑而坠楼死亡。后文道福将所持菜刀从其租住的501号房东面阳台丢下楼。经法医鉴定，张甲符合高坠导致重度颅脑损伤合并胸腹部闭合性损伤而死亡。当日，文道福被抓获归案。

上诉人文道福上诉提出：被害人由于喝酒过量致其行为控制力减弱，文道福只是追赶被害人并没有控制被害人，被害人的死亡与文道福没有刑法上的因果关系，文道福无罪。文道福不承担民事赔偿责任。

检察机关认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法；文道福的上诉理由不成立，建议驳回文道福的上诉，维持原判。

【案件焦点】

文道福胁迫他人加入传销组织持刀追赶张甲，张甲爬窗坠楼，文道福的行为与张甲的死亡是否存在刑法上的因果关系。

【法院裁判要旨】

广西壮族自治区北海市人民法院经审理认为：文道福故意伤害他人身体健康，致人死亡，其行为构成故意伤害罪。文道福犯罪后，对其犯罪事实的供述避重就轻，试图逃避罪责，且没有赔偿被害人家属的任何经济损失，认罪、悔罪态度不好，应予严惩。文道福的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人的经济损失，依法应负赔偿责任。附带民事诉讼原告人诉请的丧葬费于法有据，予以支持；诉请的差旅费属合理性支出，但诉请数额过高且只提供了部分票据，酌情支持20000元；诉请的死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损失费不属刑事附带民事案件的受案范围，不予支持。附带民事诉讼被告人王某某对被害人张甲既没有伤害的故意，也没有伤害的行为，对被害人张甲的死亡不承担民事赔偿责任。

广西壮族自治区北海市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十七条第一款、第三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》[1]第一条、第二条、第四条之规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条及参照2013年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定，作出如下判决：一、被告人文道福犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；二、被告人文道福赔偿附带民事诉讼原告人张某某、杨某某、杜某某、张乙经济损失共38810元，其中丧葬费18810元、交通费20000元；三、驳回附带民事诉讼原告人张某某、杨某某、杜某某、张乙对附带民事诉讼被告人王某某的诉讼请求。

文道福上诉。广西壮族自治区高级人民法院经审理认为：在案发当晚深夜，文道福与其相约刚到北海的被害人张甲喝酒，因传销的问题双方发生争吵，文道福遂持刀追赶张甲，在明知张甲系酒后欲爬窗逃跑，仍持刀上前追赶欲抓获张甲，致张甲坠楼身亡，文道福的行为与张甲的死亡有刑法上的因果关系。文道福故意非法损害他人身体健康，致一人死亡，其行为构成故意伤害罪。文道福的犯罪行为给原附带民事诉讼原告人造成的经济损失，依法应承担赔偿责任。原判要求上诉人文道福赔偿原审附带民事诉讼原告人张某某、杨某某、杜某某、张乙的各项经济损失，于法有据。被害人张甲的死亡与王某某没有因果关系，王某某对原审附带民事诉讼原告人张某某、杨某某、杜某某、张乙的经济损失不承担赔偿责任。

广西壮族自治区高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，作出如下裁定：驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

本案裁判是否正确关键在于对刑法中的因果关系的理解。刑法中的因果关系是一个十分具体的司法实践问题，在刑法中，将某结果归咎于某人时，往往需要查明其行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系。因此，刑法中的因果关系在定罪中具有重要意义。在目前的司法实践中，刑法上的因果关系我们往往理解指在行为与结果之间，按照人们日常生活上的经验，存在着基于这个行为一般就会发生该结果的这种相当的关系。正确理解刑法中的因果关系就要准确把握相当因果关系，其重点在于相当性的判断。相当性的判断标准具体化为“结果的控制可能性”，即在同等条件下，行为人是否能控制结果的发生。只有主体能控制的范围内所发生的外界变化，才能将人的行为视为原因。我国相关刑事法律虽然没有对刑法中的因果关系作具体的描述，但刑法中的因果关系贯穿刑法的整个体系中，准确把握其内涵及在司法实践中正确运用，除了要全面透彻理解刑法法律体系外，还依赖于对全案事实的准确认定。

具体到本案中，法院采纳了检察机关的意见。本案控辩双方出现不同的观点，争辩原因在于对刑法中的因果关系的不同理解。文道福认为其只是持刀追赶被害人并没有控制被害人，被害人的死亡与文道福没有刑法上的因果关系。检察机关认为文道福持刀追赶被害人，有故意伤害被害人的主观故意，是被害人坠楼的直接原因，文道福应承担刑法上的责任。二审法院在全面归纳、分析案件事实的基础上，采纳了检察机关的意见，认定被害人是文道福以作工程名义叫来案发地，在双方喝酒期间，文道福威胁被害人加入传销组织，继而发生争吵，文道福即持刀追赶被害人，被害人在楼梯6楼爬窗欲逃跑，文道福明知再追赶被害人，被害人就要跳楼的情况下，仍持刀追赶被害人致被害人坠楼身亡。二审法院在对事实准确认定的情况下，分析认为按照正常自然人的理解，被害人因不愿加入传销组织欲逃跑，文道福不能持刀威胁追赶被害人，更不能明知被害人酒后在6楼爬窗欲逃跑仍持刀追赶。文道福是正常的自然人，有能力控制自己的行为。相反文道福不能控制自己的行为致被害人坠楼死亡结果的发生，文道福的行为是被害人的死亡的直接原因，二者之间具有刑法上的因果关系。文道福持刀追赶被害人的行为足以判定其放任被害人伤害的发生，有伤害被害人的故意。因此，具体讲本案中刑法上的因果关系体现在文道福故意伤害被害人的行为与被害人死亡有刑法上直接的因果关系。二审法院结合本案的各种主客观因素，分析研究我国刑法中的因果关系，准确把握行为人虽持刀追赶被害人但没有实施具体砍人的行为情况下，但行为人持刀威胁他人加入传销组织具有伤害他人的主观故意的个案特性，依据《中华人民共和国刑法》的相关规定，认定文道福的行为构成了故意伤害罪，依法应承担相应刑事及民事责任，二审法院遂对一审判决予以维持，驳回文道福的上诉，为打击传销、惩治犯罪收到良好的法律效果及社会效果。

编写人：广西壮族自治区高级人民法院　植勇建

6　社区矫正工作人员因工作失误致矫正对象重新犯罪，不构成刑法上的因果关系——郑某玩忽职守案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

四川省宜宾市中级人民法院（2014）宜中刑二抗字第11号刑事裁定书

2.案由：玩忽职守罪

【基本案情】

2011年5月5日，南溪区司法局录用被告人郑某为司法助理员，将其分配到裴石司法所负责全面工作。2012年间，裴石司法所正式工作人员只有郑某一人。

冯勇因犯抢劫罪于2012年2月28日被翠屏区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。在派出所民警将冯勇带到裴石司法所报到当日，郑某对冯勇建立了社区矫正个人档案，向冯勇告知了社区矫正期间的相关权利、义务等规定，并要求冯勇每月下旬向司法所报到，交思想汇报材料或作谈话记录。2012年3月至8月，冯勇均向裴石司法所交了思想汇报材料。2012年4月至9月，冯勇每月到司法所报到后经常私自前往翠屏区打工、玩耍并居住在翠屏区朋友等人家中，冯勇在向裴石司法所的思想汇报中隐瞒了上述事实。2012年6月21日，冯勇在翠屏区“山水庭院”小区入户盗窃作案。8月29日，其到翠屏区公安分局投案，并向办案机关表明自己被判处缓刑的情况，公安机关于同日将其刑事拘留。因患“大三阳”冯勇于9月3日被取保候审。9月25日，翠屏区检察院决定对其实施逮捕，后因查出患有“大三阳”，未将其送看守所羁押。当日，冯勇到裴石司法所报到后，又回到翠屏区打工、玩耍、居住直至11月1日案发。10月26日，冯勇打电话口头向郑某汇报当月情况。11月1日凌晨，冯勇受朋友邀约到翠屏区金江桥头，与他人发生口角，继而在扭打中持刀故意伤害，致一人死亡。同日，冯勇被执行逮捕。2013年8月15日，宜宾市中级人民法院作出（2013）宜中刑一初字第24号刑事附带民事判决，以冯勇犯故意伤害罪、盗窃罪、抢劫罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

2012年3、6、8、9月，郑某对冯勇做了谈话记录，了解冯勇当月活动情况。2012年6月，郑某安排冯勇参加了义务劳动。2012年4月至10月间，郑某未采取实地检查、家庭和社区走访等方式掌握并核实冯勇的活动情况，有时通过村主任宋相钢了解冯勇的情况；且每月组织冯勇参加教育学习和社区服务均少于八小时。其间，郑某了解到冯勇偶有到宜宾翠屏区的情况，也未要求冯勇履行请、销假手续。2012年10月，冯勇未到司法所报到。2012年11月1日，郑某对冯勇上月未报到的情况没有及时报告南溪区司法局，组织对冯勇进行追查。2013年1月，郑某才将冯勇的重新犯罪等情况上报南溪司法局。

【案件焦点】

被告人郑某作为社区矫正工作人员，未认真履行其工作职责，是否与矫正对象的重新犯罪存在刑法上的因果关系。

【法院裁判要旨】

法院生效裁判认为，被告人郑某的行为不构成玩忽职守罪。首先，被告人郑某作为裴石司法所的司法助理员，在冯勇接受社区矫正期间，没有认真履行其工作职责，致使冯勇脱离监管，长期居住、游耍于宜宾市翠屏区城区。但冯勇在社区矫正期间故意伤害致人死亡的结果，与被告人郑某的履职不到位行为并无直接、必然的因果关系，且该过程也有其他机关失职因素介入。其次，本案的发生期间，系《社区矫正实施办法》刚刚实施，且相关的配套法律、法规尚不完善，司法行政机关刚接手开展社区矫正工作，尚处于摸索阶段，被告人郑某虽有履职不到位行为，但不属工作严重不负责任，尚未达到追究刑事责任的程度。

【法官后语】

本案系四川省第一例起诉到法院的社区矫正工作人员玩忽职守案，受到司法部、省检察院、省和市司法机关的高度关注，本案的处理对于司法实践中的类案处理具有典型意义。

本案事实较为清楚，关键是罪与非罪问题。玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确地履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守的犯罪主体是国家机关工作人员；主观方面是过失；犯罪客体侵犯国家机关的正常活动，并且要造成国家、集体或者人民利益重大损失（一人以上死亡、其他恶劣社会影响等）；客观方面，有失职行为并造成严重后果，且失职与后果之间有因果关系。认定本案被告人是否构成犯罪的关键，在于认定被告人作为一名社区矫正工作人员，在对矫正对象的监管过程之中，是否存在严重失职行为，且其严重失职与犯罪后果之间是否构成刑法上的因果关系。

首先，被告人在对矫正对象的监管过程之中，尽管存在工作失误，但不存在严重失职行为。本案被告人郑某为参加工作一年的年轻人，一人负责南溪裴石司法所全面工作，平时工作表现良好。对于社区矫正工作，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2012年1月10日联合印发了《社区矫正实施办法》，自2012年3月1日起施行。本案社区矫正对象冯勇因犯抢劫罪于2012年2月28日被翠屏区法院判处有期徒刑二年、缓刑二年后，到南溪裴石司法所报到，接受社区矫正工作人员郑某的监督管理，其间系《社区矫正实施办法》实施初期，郑某缺乏社区矫正工作经验，且社区矫正配套法律、法规不完善、不明确，而社区矫正的监管与看守所有很大差异，监管对象人身行动自由，监管条件和手段有限，因此如何认定社区矫正工作人员全面履行工作职责、监管义务存在一定困难。本案被告人郑某按照相关规定，对冯勇建立了社区矫正个人档案，要求冯勇每月下旬向司法所报到，交思想汇报材料或作谈话记录。2012年3月至8月，冯勇均向裴石司法所上交了思想汇报材料，并有谈话记录、义务劳动、法制教育等监管材料，证实郑某基本履行了工作职责。但郑某未针对性地采取实地检查、通讯联络等及时掌握情况，未定期到家庭、居住社区了解、核实冯勇思想动态和现实表现等，仍存在工作失误。针对公诉机关关于郑某对冯勇长期脱管存在失职行为的指控，参考2014年5月生效实施的《四川省社区矫正实施细则（试行）》第八十二条对“脱管”的规定“社区服刑人员脱管是指社区服刑人员在矫正期间，违反社区矫正有关规定下落不明，并经县级社区矫正机构查找，仍无法掌握其行踪的情形”，故冯勇此期间的行为不符合脱管的认定，起诉认定冯勇“长期脱离监管”无事实和法律依据。郑某在对冯勇的监管过程之中，尽管存在工作失误，但不存在严重失职行为。

其次，社区矫正工作人员因工作失误致矫正对象重新犯罪，不构成刑法上的因果关系。工作失误的行为人主观上尽管具有一定过错，但对于工作是积极履行职务的心理态度，只是由于业务能力不足、措施不当，在工作中发生失误，导致生命财产等国家和人民利益的损失，其行为和结果之间不具有刑法上的因果关系，故工作失误的行为人应受到党纪、政纪处理，而非追究刑事责任。具体到本案而言，尽管郑某在对冯勇的监管过程中存在工作失误和监管不到位的问题，但与冯勇犯罪造成的危害结果之间缺乏必然的因果联系。冯勇重新犯罪是多种因素导致的，公安机关也存在工作不细致、不到位的问题，公安机关在8月29日冯勇因盗窃投案时已经知道冯勇处于缓刑考验期间，但并未将此情况向南溪司法局通报（案发当时无规定必须联系，2014年5月16日生效的《四川省社区矫正实施细则（试行）》规定公安机关对矫正对象采取强制措施后应于24小时以内通知社区矫正机构）。

编写人：四川省宜宾市中级人民法院　赵良剑

7　改制后的集体所有制组织中由上级党委会决定任命的领导是否属于国家工作人员——李嘉非国家工作人员受贿案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天刑初字第309号刑事判决书

2.案由：非国家工作人员受贿罪

【基本案情】

新疆维吾尔自治区供销合作社联合社（以下简称自治区供销社）于1999年5 月31日全额出资成立了新疆供销投资（控股）集团有限责任公司（以下简称供销公司）。新疆天岳茶叶有限责任公司（以下简称天岳茶叶公司）成立于1999年1月12日，其中，供销公司出资比例为54.23%。2001年11月13日，自治区供销社决定将自治区农资公司改制为区社绝对控股、职工和其他社会法人及自然人参股的新疆农资集团有限责任公司，公司本部及所属经营机构及所属全资子公司实行整体改制。2001年12月18日，新疆农资（集团）有限责任公司（以下简称农资公司）成立，其中，供销公司投资比例为81.28%，剩余股份由职工和其他社会法人及自然人持有。2002年7月24日，自治区供销社指派李嘉担任农资公司监事。2003年6 月9日，农资公司聘任李嘉为天岳茶叶公司副总经理。2005年1月17日，农资公司决定由李嘉担任天岳茶叶公司党支部书记，主持日常工作。2010年2月6日，农资公司聘任李嘉为天岳茶叶公司经理。2013年1月23日，农资公司委托李嘉为集团公司天岳茶叶公司出资人代表，建议担任天岳茶叶公司董事长。李嘉在担任天岳茶叶公司书记期间，主要负责公司党政工作，并参与“边销茶”的营销；在担任天岳茶叶公司经理期间，主要负责“边销茶”的营销以及公司的日常经营管理；在担任天岳茶叶公司董事长期间，职权不变。2006年秋至2013年7月，被告人李嘉在担任新疆农资（集团）有限责任公司下属的天岳茶叶公司领导期间，利用职务便利，在天岳公司与单某某、芮某某签订老茯砖茶购销协议、单某某办理提货的过程中，先后分四次收受单某某给予的好处费共计8万元。案发后，李嘉的亲属代为退缴赃款8万元。

公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民检察院认为，被告人李嘉身为国家工作人员，利用职务之便非法收受他人给予的现金8万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人辩称，其非国家工作人员，不符合受贿罪的主体要件，且未给行贿人谋取利益。辩护人认为，李嘉属于集体所有制企业的管理人员而非国家工作人员；李嘉未向行贿人索贿，其和行贿人谈判是公司集体研究决定的民事行为，不应追究刑事责任；即使李嘉构成犯罪，因其未给企业带来任何损失，亦应从轻处罚。本案的主要证据包括：证人证言、被告人的供述与辩解、有关书证等。

【案件焦点】

实行改制后的集体所有制组织中由上级党委会或者党政领导联席会议决定任命的领导是否属于国家工作人员。

【法院裁判要旨】

乌鲁木齐市天山区人民法院经审理认为：被告人李嘉身为有限责任公司的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币8万元，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，但指控罪名有误，本院依法予以纠正。经查，2001年，自治区供销社将农资公司改制为区社绝对控股、职工和其他社会法人及自然人参股的有限责任公司，公司本部及所属经营机构及所属全资子公司实行整体改制。被告人李嘉系受农资公司聘任到下属的天岳茶叶公司担任管理人员，改制后的农资公司及天岳茶叶公司均不属于国有公司、企业或者其他国有单位，李嘉亦不属于受委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，故不符合受贿罪的主体要件。另外，自治区供销社出具的事业单位法人证书，有效期为2012年9月17日至2013年3月31日，与本案无直接关联，不能证实李嘉的主体身份问题。故公诉机关指控被告人李嘉系国家工作人员缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告人及辩护人对主体身份所持异议成立，本院予以采纳。

被告人李嘉所持“其未给行贿人谋取利益”的意见，本院认为不能成立。在案证据证实，李嘉作为天岳茶叶公司的领导人员，在代表公司与单某某、芮某某签订茶叶购销合同、保管及提取货物、支付仓储费用等环节中均具有管理权限，单某某正是基于李嘉的职权而给予其款项，希望在与天岳茶叶公司的经济往来过程中受到照顾或帮助，李嘉对此亦系明知，且其在侦查阶段的供述与证人证言亦能相互印证，证实李嘉在收受贿赂后为对方提供了便利，这应当属于非国家工作人员受贿罪中的谋取利益，故被告人李嘉所持该意见不能成立，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第一百六十三条第一款之规定，判决如下：

一、被告人李嘉犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；

二、李嘉退缴的赃款8万元予以没收，上缴国库。

【法官后语】

准确认定被告人的主体身份是职务犯罪中的关键问题，特别是在企业改制过程中连续任职的管理人员，是否属于国家工作人员，需要抽丝剥茧地分析涉案单位的改制过程及被告人的具体任职情况。本案中，自治区供销社自1983年开始不再列入政府序列，编制也从行政编制中划出，成为集体所有制的合作经济组织。1999年，自治区供销社全额出资成立了供销集团，供销集团在农资公司中的出资比例为81.28%，在天岳茶叶公司中的出资比例为54.23%。2001年，自治区供销社将农资公司改制为区社绝对控股、职工和其他社会法人及自然人参股的有限责任公司，公司本部及所属经营机构及所属全资子公司实行整体改制。被告人李嘉曾于1998年作为自治区供销社出资的产权代表人担任天岳茶叶公司副董事长；2000年担任该公司党支部书记，不再担任区社股权代表人；2002年至2010年期间，其在天岳茶叶公司的任职均是由自治区供销社党委会或者农资公司党政领导联席会议决定的。综上，从自治区供销社到农资公司再到天岳茶叶公司，均系集体所有制组织，而非国有公司、企业或者其他国有单位，李嘉亦非受委托管理、经营国有财产的人员，上级党委会或者党政领导联席会议的决定不能认为是对国家工作人员的职务任免，此外，李嘉也不属于受委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，因此不属于国家工作人员。

另外，非国家工作人员受贿罪的客观方面要求“为他人谋取利益”，此处的利益，既包括合法、正当的利益，也包括非法、不正当利益；既包括直接、物质利益，也包括其他非物质利益。本案中，被告人在庭审中提出未给行贿人谋取利益。但在案证据证实，李嘉作为天岳茶叶公司的领导，在代表公司与行贿人签订茶叶购销合同、保管及提取货物、支付仓储费用等环节中均具有管理权限，行贿人正是基于李嘉的职权而给予其款项，希望在与天岳茶叶公司的经济往来过程中受到照顾或帮助，李嘉对此系明知，且其在收受贿赂后也的确为行贿人提供了便利。虽然这种便利并非直接的物质利益，但系行贿人给付李嘉款项的目的所在，也是李嘉利用职权给予行贿人的实际利益，应当属于非国家工作人员受贿罪中的谋取利益。

编写人：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院　刘文欣

8　刑民交叉案件中诈骗罪的界定——韩伟旭诈骗案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

广西壮族自治区玉林市容县人民法院（2013）容刑初字第174号刑事判决书

2.案由：诈骗罪

【基本案情】

1996年4月至1999年6月，被告人韩伟旭在经营容县永丰汽车修理厂期间，因资金短缺，先后向韩某、罗某等十余人共借款200余万元。因未能偿还借款，自1999年6月开始，韩伟旭被韩某、罗某等十余人相继起诉至法院，请求判令韩伟旭偿还借款，部分债权人还对韩伟旭进行威胁，逼迫韩伟旭还款，韩伟旭遂产生将其所有的容县容州镇大市场115号、116号房屋卖掉后到外地逃避债务，利用卖房所得作为逃避债务期间费用的念头。同时，韩伟旭认为其欠债过多，卖房必然会被债主阻止，无法将房子卖掉，且连其收取的房款也会被债主抢走，遂决定以出卖上述房屋为名骗得房款后立即出逃。1999年7月中旬的一天，韩伟旭在其修理厂遇见梁某全时，向梁某全提出，其愿意以40万元将上述房屋卖给梁某全，梁某全信以为真。同月21日，韩伟旭邀请梁某全到上述房屋实地察看后，二人口头约定，韩伟旭以40万元将上述房屋卖给梁某全，梁某全先预付20万元，余款待办理过户手续后付清，同时，韩伟旭承诺于次日与梁某全到房产部门办理房屋过户手续。当天下午，韩伟旭在梁某全经营的碾米铺里收取了梁某全交付的20万元房款，并立下收条，连同房屋的土地使用证、房产证一起交给梁某全收执。当天晚上，韩伟旭携带20万元房款与其妻儿一起逃到上海市，后又逃到浙江省常山县，并更换手机号码，再没有联系过梁某全。2013年2月13日，韩伟旭在上海市被公安机关抓获。

另查明，1999年8月至10月，法院相继对韩某、罗某等十余人诉韩伟旭借贷纠纷案进行判决，判令韩伟旭偿还借款本金200余万元及支付利息。2000年6月7日，因韩伟旭未履行清偿义务，法院对上述房屋进行拍卖，得款34.6万元，由债权人韩某、罗某等十余人按比例分配。

【案件焦点】

1.韩伟旭与梁某全之间是否属于房屋买卖纠纷；2.韩伟旭的行为是否已经构成诈骗罪。

【法院裁判要旨】

容县人民法院经审理认为：关于韩伟旭与梁某全之间是否属于房屋买卖纠纷，经核查，韩伟旭基于认为自己欠债过多，卖房必然会遭到债主的阻止，无法将房屋卖掉，且连其收取的房款也会被债主抢走的认识，从而产生以卖房为名骗取房款后立即逃跑的犯意，其主观上明显具有非法占有的目的。韩伟旭以卖房为名，虚假承诺为梁某全办理房屋过户手续，骗使梁某全自愿交付房款，在收取梁某全的房款后立即逃跑，并将房款非法占为己有，客观上韩伟旭实施了隐瞒事实真相，骗取他人财物的行为。

被告人韩伟旭以非法占有为目的，采用隐瞒事实真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。韩伟旭归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。韩伟旭的诈骗犯罪行为造成被害人的经济损失，依法应责令予以退赔。

容县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，判决如下：

一、被告人韩伟旭犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元；

二、责令被告人韩伟旭退赔被害人梁某全的经济损失二十万元。

【法官后语】

本案处理重点主要刑民交叉案件中诈骗的界定与理解。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。本罪从客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。具体表现为：首先，行为人实施了欺诈行为。欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相，二者从实质上说都是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是，在具体状况下，使被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。因此不管是虚构、隐瞒过去的事实，还是当下的事实与将来的事实，只要具有上述内容的，就是一种欺诈行为。如果欺诈内容不是使他们作出财产处分的，则不是诈骗罪的欺诈行为。欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度，对自己出卖的商品进行夸张，没有超出社会容忍范围的，不是欺诈行为。欺诈行为的手段、方法没有限制，既可以是语言欺诈，也可以是动作欺诈。其次，欺诈行为使对方产生错误认识。对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所致，即使对方在判断上有一定的错误，也不妨碍欺诈行为的成立。在欺诈行为与对方处分财产之间，必须介入对方的错误认识。如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗罪。再次，成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分。最后，欺诈行为使被害人处分财产后，行为人便获得财产，从而使被害人的财产受到损害。

民事欺诈与诈骗两者的区别主要是：1.主观目的不同。主观目的是从客观行为推断出来的，刑法对诈骗罪目的规定得很明确，即以非法占有为目的，具体来说是行为人不打算付出任何代价或做出任何劳务，即取得对方信任而非法占有财物。民事欺诈行为一般来讲是用夸大事实或虚构部分事实的办法，借以创造履行能力而为欺诈行为以诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，通过履行约定的民事行为，以达到谋取一定利益的目的。2.客观行为不同。（1）欺骗内容不同。诈骗罪和民事欺诈行为都虚构了一些事实情况，笔者将这些事实分为基本事实和辅助事实。基本事实是决定相对方做出判断的主要依据。如果行为人虚构了基本事实，则对方不能了解行为人的主要情况，所做出的相应行为是建立在完全虚假的事实基础上的。而辅助事实则是一些细枝末节的情况，不足以影响相对方的判断。（2）履行承诺的实际能力和行为不同。诈骗罪的行为人根本不打算实现自己的任何承诺，也没有能力实现承诺。（3）承担责任的方式不同。是否积极的承担责任不能作为决定民事欺诈行为与诈骗罪的界限，只可以作为参考因素。之所以如此，是因为很多诈骗罪行暴露后，行为人为逃避法律制裁，都有承担责任的行为。但是一般来说，民事欺诈行为人本来就不具有非法占有的故意，因此总是积极的承担责任，是主动的承担。而诈骗罪的行为人则是迫于法律的威慑，而不得不承担相应的责任，是被动的承担。

概而言之，是否具有非法占有的目的、欺诈程度如何、有无履约能力以及是否有实际履约行动等等，都是据以考察行为人罪与非罪的事实，而且必须把这些因素结合起来判断，其中任何一个因素都不可单独作为区分的标准。

本案中，在主观方面，被告人因被债主逼迫还债而产生将其房屋卖掉后到外地长期逃避债务，利用卖房所得作为在外地逃避时谋生费用的念头，但其基于自己欠债过多，卖房必然被债主知道，遭到债主的阻止，无法将房屋卖掉的认识，从而产生收取房款后立即出逃的犯意，主观上明显具有非法占有的目的。在客观方面，被告人通过隐瞒其主观上是收取房款后立即出逃的真相，将房屋出卖给梁某全的事实，骗取梁某全交付的房款后，即于当晚携带房款逃匿，客观方面被告人实施了虚构事实，骗取他人财物的行为。因此，被告人的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。

编写人：广西壮族自治区容县人民法院　陈正品

9　被害人承诺阻却故意伤害罪的成立——张某、王某诬告陷害案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市第二中级人民法院（2013）二中刑终字第1329号刑事裁定书

2.案由：诬告陷害罪

【基本案情】

被告人王某受被告人张某雇佣长期在其经营的汽车配件厂工作。被告人张某与李某存在经济纠纷。2012年7月11日15时许，李某在被告人张某经营的宝东汽车配件厂院内与张某雇佣的工人王某发生纠纷并互相推搡，王某报案；被告人张某借机唆使并帮助被告人王某制造左耳鼓膜穿孔的伤情陷害李某，意欲追究李某的刑事责任，并要求李某赔偿经济损失，后被告人张某多次催促公安机关追究李某的刑事责任，致使李某被刑事立案调查；被告人王某在公安机关将其作为被害人询问其故意伤害案件事实过程中主动如实交代了诬告陷害的事实，公安机关遂对诬告陷害事实进行调查，并将被告人张某查获。

【案件焦点】

对被告人张某唆使并帮助被告人王某制造左耳鼓膜穿孔的伤情的行为是否以故意伤害罪追究刑事责任。

【法院裁判要旨】

北京市通州区人民法院经审理认为：被告人张某、王某共同捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重，二被告人之行为已构成诬告陷害罪，依法应予惩处。北京市通州区人民检察院指控被告人张某、王某犯诬告陷害罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人王某在公安机关将其作为被害人询问其故意伤害案件事实过程中主动如实交代了诬告陷害的事实，可以认定为自首，依法予以从轻处罚。被告人张某当庭认罪、悔罪，依法可以酌情从轻处罚。被告人张某、王某在诬告陷害过程中向被害人索要赔偿，依法可以酌情从重处罚。根据被告人王某犯罪的具体情节，本院依法可对其适用缓刑。对于被告人张某之辩护人郭稳某提出的“被害人李某在本案中存在一定过错和被告人张某有自首意图”的辩护意见，经查，被害人李某在被诬告陷害过程中并无过错，无证据证明被告人张某具有自首意图，故上述意见本院不予采纳；其他辩护意见，本院在量刑时予以考虑。综上，本院根据被告人张某、王某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度等，对被告人张某依照《中华人民共和国刑法》第二百四十三条第一款、第二十五条第一款，对被告人王某依照《中华人民共和国刑法》第二百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：

一、被告人张某犯诬告陷害罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2012年10月19日起至2014年4月18日止）。

二、被告人王某犯诬告陷害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

后张某不服一审判决，提起上诉。北京市第二中级人民法院经审理认为：张某伙同王某故意制造王某左耳鼓膜穿孔的伤情陷害他人，致使他人被刑事立案调查，其行为均已构成诬告陷害罪，依法应予惩处。张某所提原判事实不清，证据不足的上诉理由，经查，张某、王某犯诬告陷害罪的事实有被害人陈述、证人证言、同案犯供述及相关书证等证据在案为证，足以认定，上述证据能够相互印证，形成完整的证据链，故张某所提该上诉理由，本院不予采纳；所提原判量刑过重的上诉理由，经查，原审法院充分考虑张某的犯罪事实及其当庭认罪等酌定情节，对其在法定量刑幅度内作出了罪行相适应的判决，在二审审理期间，其没有新的从轻、减轻情节，故对张某的该上诉理由，本院亦不予采纳。一审法院根据张某、王某犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回张某的上诉，维持原判。

【法官后语】

本案存在争议的问题是对被告人张某是否以故意伤害罪追究刑事责任。一种观点认为，被告人张某故意伤害被告人王某身体，致其轻伤，已构成故意伤害罪，应与其所犯诬告陷害罪进行并罚；一种观点认为，被告人张某实施故意伤害行为时得到了被告人王某的同意，被害人承诺阻却故意伤害罪的成立，不应以故意伤害罪追究被告人张某的刑事责任。我们同意第二种观点。

被害人承诺，或者被害人同意，是指法益主体对他人侵害自己能够支配的利益表示允诺或者同意。作为一种阻却犯罪成立的事由，虽然我国刑法没有明确规定，但已经为国内外的刑法学者所认可。刑法的目的是保护法益。刑法将某种利益作为法益加以保护，主要是因为这种利益是个人自我决定或自我实现所不可缺少的前提。法益只有在对个人的自我实现具有积极意义的限度内，才具有刑法保护的意义。相反地，如果保护某种法益成为个人自我决定或自我实现的障碍，就没有必要对其进行法律保护，这种情况下，尊重个人意愿，任其放弃可以自由处分的权益，就是其个人自我实现的表现。因此，被害人自愿放弃能够处分的利益，在现代刑法中应当允许，对于侵害被放弃的利益的行为，不能作为犯罪予以追究。当然，被害人的承诺有一定的限度，不能绝对化，生命是自己决定权的基础，对于自我决定或实现不可或缺，剥夺了人的生命，就剥夺了个人自我决定的权利，与刑法保护个人决定的宗旨相悖。生命权不具有可承诺性，除了生命之外的个人法益，个人均可处分。

被害人承诺本质上就是被害人自由地行使自主决定权，被害人承诺有效的条件是具有承诺能力的人针对自己可以处分的一定法益进行真实自由的允诺。从承诺主体上看，能够对侵害法益表示承诺的，必须是具有承诺能力的人。从承诺对象上看，不仅包括侵害法益的结果，也包括引起该结果的行为，就是符合构成要件的事实。从承诺时间上看，承诺必须在结果发生时存在。从承诺的表示方式看，不管是明示，还是默示，都可以作为承诺的意思表示方式。从承诺的真实性上看，被害人承诺应当是在没有受到外在强制或者欺骗的情况下，基于自己的内心判断，自由作出的承诺。被害人作出有效承诺，且承诺放弃的是生命之外的法益，其所承诺放弃的法益就缺少了刑法保护的必要性，加害人侵犯该法益，不构成犯罪。

本案中，被告人王某作为成年人，为了获取财产利益，在被告人张某故意伤害其身体害前，明确表示同意被告人张某损害其身体健康权益，接受轻伤的后果，未受到他人的强制或欺骗，其承诺有效，阻却故意伤害罪的成立。

编写人：北京市通州区人民法院　李中华

10　从被告人的基础行为判断其罪过形态——徐明故意伤害案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

江苏省丹阳市人民法院（2014）丹刑初字第73号刑事判决书

2.案由：故意伤害罪

【基本案情】

被害人戴某某经营丹阳市界牌倍元物流公司，2010年下半年被害人戴某某聘请被告人徐明为公司员工，2013年5月二人逐步发展成恋人关系。

2013年7月底8月初，戴某某决心与被告人徐明分手，并要求被告人徐明辞职，被告人徐明不甘心，一直纠缠戴某某。

2013年8月7日上午被告人徐明到物流公司结算了工资，感觉不平衡，决定报复戴某某，向戴某某“讨说法”，为此，事先购买了一把水果刀。

2013年8月7日22时40分许，被告人徐明至戴某某居住的丹阳市界牌新村35 幢2单元501室楼下，用手机发短信将戴某某骗下楼后，用平日里偷拿的钥匙开锁入室，藏于戴某某住宅的北卧室内。戴某某回家后，被告人徐明持刀胁迫戴某某至南卧室内，为防戴某某外逃，勒令戴某某赤身裸体睡到床上，并以“来之前我什么都想好了，来了就不想回去了”等语言恐吓被害人戴某某。

被害人戴某某与被告人徐明周旋中，以让徐明洗澡为借口将徐明骗出卧室，立即关门并保险门锁，拉开窗户呼救“501有人杀人了”；徐明用肩撞门、用脚踹门，决意破门而入，戴某某为避免被伤害，竭力抵御。对抗过程中，被告人徐明将门踹出一个洞，几次从破口处伸手进去意图打开房门，戴某某阻拦，徐明拉其头发，扯其项链，用刀向洞内捅刺、挥舞，致戴某某颈部、手部多处受伤。当晚23时10分许，在徐明即将打开房门之际，戴某某担心被被告人徐明伤害，由卧室窗户从五楼跳下，被告人徐明随即离开现场，被害人戴某某经抢救无效死亡。

当晚23时12分许，丹阳市公安局界牌派出所民警石云琛接警后处理案件现场，参与对被害人戴某某的抢救，与生命垂危的被害人戴某某进行了对话，得知被害人戴某某系因害怕被被告人徐明伤害而跳楼的。

2014年8月8日12时，被告人徐明经其母亲柴某某劝说，自动投案，如实供述了基本作案事实。

被告人徐明辩解其当初持刀进入被害人戴某某的住宅，实施恐吓行为，只是想让被害人戴某某说出分手的真正原因，在戴某某锁住房门后，其一心破门而入是为了阻止戴某某的喊叫，以免造成不良影响，没有料想被害人戴某某会跳楼，其不构成故意伤害罪，只构成非法侵入住宅罪。

辩护人的意见是，被告人徐明没有伤害和杀害被害人戴某某的想法，戴某某害怕私情暴露名誉受损，草率跳楼，超出了被告人徐明的预想，也超出了一般人的预想，是意外事件，被害人戴某某跳楼与被告人徐明的踹门行为没有因果关系，被告人徐明没有直接造成被害人戴某某死亡的后果，因此，被告人徐明不构成故意伤害罪，只构成非法侵入住宅罪；本案由婚恋矛盾引发，有自首情节，且其一贯表现较好，建议减轻处罚。

【案件焦点】

被告人徐明罪过形态的认定。

【法院裁判要旨】

江苏省丹阳市人民法院经审理认为：被告人徐明故意伤害他人，致一人死亡，其行为触犯刑律，构成故意伤害罪，依法应予刑罚处罚。丹阳市人民检察院的指控事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。

被告人徐明怀着报复念头，深夜携刀秘密侵入被害人戴某某的住宅，已经对被害人戴某某造成恐慌；随后被告人徐明持刀相向，并实施语言威胁、强制脱衣等行为，直接进行人身威胁，着手实施进一步犯罪；在被害人戴某某寻机反锁房门、开窗呼救后，被告人徐明不仅没有停止侵害，反而激烈冲撞、踹击房门，通过被其破坏的门洞拉扯被害人戴某某的项链头发、用刀向门洞内挥舞捅刺等，在这特定时空，被告人徐明的暴力行为让被害人戴某某感觉到了巨大恐怖，促使被害人戴某某出于本能仓皇逃生，被害人戴某某在没有其他逃生路径的情况下，选择了跳楼。被告人徐明对被害人戴某某实施的危害行为都是在被告人徐明自由意志支配下进行的，并已对被害人戴某某造成实际的伤害，被告人徐明行为特别激烈，表明其对自己正在实施的行为意志坚决。对本案犯罪起因、犯罪时空环境、犯罪手段以及被告人徐明对被害人戴某某没有抢救行为等多重因素进行综合分析，能合乎常理地得出结论：被告人徐明主观上存有伤害被害人戴某某的故意。

不能苛求被害人戴某某在生命面临重大威胁时仍能保持理性，被害人戴某某慌乱中感觉别无选择而跳楼逃生，情有可原，其跳楼行为不中断被告人徐明的伤害行为与被害人戴某某死亡间的因果关系。

被告人徐明自动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立意见的批复》的规定，被告人徐明就行为性质的辩解，不影响自首的成立。本案由婚恋矛盾激化引发，酌情从轻处罚。

法院判决：被告人徐明犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年。

被告人徐明在法定上诉期限内没有提出上诉，丹阳市人民检察院没有提出抗诉，判决已生效。

【法官后语】

被告人徐明在被害人戴某某的住宅内对其实施人身侵害，致被害人戴某某跳楼经抢救无效死亡，现有证据难以全面还原案发真相，被告人徐明的罪过形态只能通过其所实施的行为致被害人戴某某伤亡的可能性来判断，因此，被告人徐明的事后认为其不具有伤害故意的辩解意见，不应当作为定案依据，应当重视被告人徐明实际行为的基础作用，判断被告人徐明是否存在故意伤害的罪过形态。

被告人徐明对被害人戴某某实施的危害行为都是在被告人徐明自由意志支配下进行的，并已对被害人戴某某造成实际的伤害，被告人徐明主观上对被害人戴某某伤亡结果的发生具有现实预见性。

当被害人戴某某强烈阻止被告人徐明再次进入房间时，被告人徐明可选择离开，或者保持克制，以缓解紧张气氛，避免严重后果。但是，被告人徐明手握利器，不顾一切破门而入，行为特别激烈，表明被告人徐明对自己正在实施的行为意志坚决。对本案犯罪起因、犯罪时空环境、犯罪手段以及被告人徐明对被害人戴某某没有抢救的行为等多重因素进行综合分析，能合乎常理地得出结论：被告人徐明存有伤害被害人戴某某的故意，致被害人戴某某伤亡的可能性较大，成立故意伤害罪。被告人辩解其进入住宅对被害人戴某某进行恐吓只是为了让被害人戴某某说出分手原因，其不顾一切破门而入仅仅是为了阻止被害人戴某某喊叫的意见，以及辩护人提出的被害人戴某某害怕私情暴露名誉受损而草率跳楼死亡的意见，显然无法令人信服。

被害人戴某某慌乱中感觉别无选择而跳楼逃生，情有可原，不可苛求其在生命面临重大威胁时仍能保持理性，其跳楼行为不中断被告人徐明的伤害行为与被害人戴某某死亡间的因果关系。表面上看，被害人戴某某的死亡不是被告人徐明持刀直接伤害造成的，而是被害人戴某某跳楼造成的，但是并不能认为被告人徐明的伤害行为是被害人戴某某死亡的间接原因，相反，是因为被告人徐明的一系列故意伤害行为造成了被害人戴某某慌乱中跳楼致死的后果，从法律意义上讲，被告人徐明的一系列伤害行为正是被害人戴某某死亡结果得以发生的内在支配因素，是造成被害人戴某某死亡的直接原因。

故意伤害罪包括故意伤害过程中因过失间接致人死亡的情形，并不限于故意伤害直接致人轻伤、重伤和死亡的情形。本案如果仅认为被告人徐明的行为构成非法侵入住宅罪，而不认定构成故意伤害罪，将会出现严重的罪责刑不相适应的局面，这显然既不符合法理，也不符合情理。

编写人：江苏省镇江市丹阳市人民法院　钱东升

11　如何正确认识正当防卫的必要性要件——谢某故意伤害、张某窝藏案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

江苏省镇江市中级人民法院（2014）镇刑终字第11号刑事判决书

2.案由：故意伤害罪、窝藏罪

【基本案情】

2013年3月镇江新区姚桥镇华山村委会与房某等人达成协议，聘用房某等人为华山村拆迁扫尾工作人员。同年4月5日下午，房某、崔某、李某、沃某、汤某某（均另案处理）等人来到华山村参与对该村南谢29号被拆迁户谢某某家的拆迁谈判工作。李某等人先至谢某某家与其家人谈拆迁事宜，因言语不和，谢某某夫妻责令李某等人离开，李某等人予以拒绝。后房某等人又派崔某等人至谢某某家，将谢某某夫妻及儿媳阚某某强行拉出住宅外，欲对谢某某家住宅进行拆除。镇江市公安局新区分局姚桥派出所接到群众报警后，指派副所长张剑某、辅警贾一某、洪晨某等人至现场处警。阚某某冲进一楼东侧房间，汤某某、沃某跟进房间将其往外拖，崔某及谢某某家多名亲友也进入房间，双方发生冲突，贾一兵进入房间加以阻止。洪晨飞准备对现场进行拍照时，谢某冲进该室内，手持一把单刃尖刀捅了被害人崔某，致崔某左侧胸部损伤、左侧创伤性血气胸及左侧肺穿透伤，并致左上肺叶切除。经法医鉴定，崔某的伤情已构成重伤。

当日晚，被告人谢某逃至丹阳市埤城镇，被告人张某明知被告人谢某涉嫌犯罪，仍然请范某某将被告人谢某接至位于丹阳市埤城镇西丰村前水晶山9号的张某家中加以窝藏，直至谢某于2013年4月23日被公安机关抓获。

【案件焦点】

谢某刺伤崔某的行为是否符合正当防卫的必要性要件。

【法院裁判要旨】

镇江经济开发区人民法院经审理认为：被告人谢某持刀故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。被告人张某对明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所，帮助谢某逃匿，其行为构成窝藏罪。被告人张某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被害人崔某对本案的发生有一定的过错，对被告人谢某可酌情从轻处罚。综合考量被告人张某的犯罪事实、情节、社会危害程度以及落实社区矫正措施等情况，认为对被告人张某可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三百一十条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条之规定，以故意伤害罪判处被告人谢某有期徒刑三年；以窝藏罪判处被告人张某拘役三个月，缓刑四个月；作案工具尖刀一把予以没收。

上诉人谢某的上诉理由是，案发时其不在现场，无伤害他人的行为，本案事实不清，证据不足，应宣告其无罪。原审被告人张某对原审判决无异议。

镇江市中级人民法院经审理后认为，上诉人谢某为阻止强行进入其家中商谈拆迁事宜的人员对家人的暴力及欲行拆除其房屋的行为，持刀捅刺被害人崔某的行为具有防卫性质，但其行为造成被害人崔某重伤，防卫的程度明显超过必要限度，属防卫过当，应当负刑事责任，其行为构成故意伤害罪。原审被告人张某明知谢某涉嫌犯罪，仍提供隐藏处所，帮助谢某逃匿，其行为构成窝藏罪，但其犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，其犯罪较轻，可以免予刑事处罚。原审判决未认定上诉人谢某有防卫过当情节以及对原审被告人张某量刑不当，依法应予改判。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二十条第一、二款、第二百三十四条第二款、第三百一十条第一款、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：

一、撤销镇江经济开发区人民法院（2013）镇经刑初字第71号刑事判决。

二、上诉人谢某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。

三、原审被告人张某犯窝藏罪，免予刑事处罚。

四、作案工具尖刀一把予以没收。

【法官后语】

司法实践中对正当防卫的认定采取了较为严格的态度，一定程度上挫伤公民行使正当防卫权利的积极性。正当防卫认定难，固然与其构成要件有关，更主要的是司法实践中对“正当防卫”构成要件的认定缺乏明确的标准。

本案中，一、二审检察机关、一审人民法院都认为被害人崔某等人的先前行为违法甚至涉嫌犯罪，但伤害发生之时崔某等人只是想将谢某之妻拖出房间，其行为暴力程度尚未达到正当防卫所要求的必要性程度，所以可以认定崔某等人之前非法侵入住宅的行为属被害人过错，但不应认定谢某的故意伤害行为构成正当防卫或防卫过当。而二审法院则认为，谢某的行为构成防卫过当。所以，厘清正当防卫的必要性要件是正确处理本案的关键。

根据刑法第二十条规定，可以将正当防卫分为两种类型：一种是一般正当防卫，一种是特殊正当防卫，后者对正在进行的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”所进行的防卫，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当；前者是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫，具有防卫限度因而存在防卫过当的问题。本案被告人的行为只涉及一般正当防卫（防卫过当）的认定，故只对一般正当防卫的构成要件进行分析。

通说认为，一般正当防卫的构成条件有五：一是必须有现实存在的不法行为，该行为应同时具备不法性、侵害性、现实性；二是不法侵害行为必须正在进行，所谓不法侵害正在进行，是指侵害已经开始且尚未结束；三是必须具有防卫的意识，即有“使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”的意识；四是必须针对不法侵害人本人进行防卫。五是防卫没有明显超过必要限度造成重大损害，否则构成防卫过当。所谓正当防卫的必要性，指被害人的侵害行为应当具有进攻性、破坏性、紧迫性，采取防卫行为可以减轻或者避免法益侵害结果的发生。如对于假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂罪等非暴力性犯罪，一般不宜进行正当防卫。

崔某等所谓的“拆迁人员”强行非法侵入谢某的住宅，对谢某的家人实施暴力行为欲将其所有的房屋进行强拆，侵犯了谢某及其家人的人身及财产安全，而且侵害行为一直延续。当民警到来之后，谢某的妻子阚某某挣脱“拆迁人员”的束缚跑入家里一楼东侧房间，崔某等人随即冲进房间欲将阚某某拖出，双方发生拉扯，应该说，这种多人拉扯一人、强行拖出房间本身就是一种暴力行为，且崔某等人将阚某某拖出屋内的目的即是强拆房屋，也侵犯了谢某及其家人的财产利益。谢某为防止崔某等人对其妻子实施暴力行为以及欲强行拆除其房屋的行为，持刀捅刺行为人崔某。谢某的行为应当认定有防卫性质，但谢某在崔某等人与其妻子拉扯过程中，直接持刀捅刺并致崔某重伤，其防卫行为有明显超过必要限度，并造成了重大损害后果。按照法律规定，应属防卫过当。

正当防卫中所要求的必要性，即不法行为正在进行，是指正当防卫时不法侵害已经进行或不法侵害的现实威胁已经十分明显、紧迫，其起止时间应以不法侵害人着手实施侵害行为始至不法侵害行为停止或已不可能继续侵害或威胁合法权益时止。本案中，故意伤害发生时，虽然民警已经到达现场并开始处警，但不能据此直接认定不法侵害已经结束或不法侵害的现实威胁并不紧迫，必须结合当时案发情况，具体问题具体分析。案发当时，到达现场的民警、辅警只有三人（其中一人尚未进入谢某家中），而“拆迁人员”一方有十多人，谢某及其家人、现场群众也有多人，当时民警、辅警还不能完全控制局面，事实上，也正是在民警到达现场之后，崔某等人仍冲进谢某家的屋内企图将阚某某拖出来。所以崔某等人的不法行为一直延续，没有终止。

编写人：江苏省镇江市中级人民法院　王禹

12　被害人过错不必然构成正当防卫——蔡光某等故意伤害案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

福建省厦门市集美区人民法院（2013）集刑初字第495号刑事判决书

2.案由：故意伤害罪

【基本案情】

2013年2月12日3时许，被告人蔡光某与被害人吴正某、吴朝某及吴学某等人在本市集美区浒井东里6号“欣雨玫练歌房”包厢里喝酒过程中，因言语不和引发口角，继而引发肢体冲突，继而被害人吴正某追赶被告人蔡光某并再次相互扭打。被告人张中某、张艳某和李建某（另案处理）先后闻声而来。被告人蔡光某、张中某、张艳某共同持木棍、李建某持锤子与被害人吴正某、吴朝某、吴学某等人互打，致被害人吴正某、吴朝某受伤。经鉴定，被害人吴正某头部外伤，导致颅骨凹陷性粉碎性骨折，骨碎片扎破硬脑膜，致硬脑膜破裂，脑组织外溢，其所受损伤构成重伤，并符合劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级八级伤残；吴朝某外伤致右额顶部头皮创口长4.5厘米，其所受损伤构成轻微伤。

2013年2月19日，被告人蔡光某、张中某、张艳某自动到公安机关接受调查。归案后，被告人蔡光某、张艳某如实供述了所犯罪行。

另查明，经法医鉴定，被告人蔡光某、张中某在本案亦分别受轻伤、轻微伤。在本案审理过程中，被告人蔡光某、张中某、张艳某与被害人吴正某达成民事赔偿协议，并已支付协议赔偿款人民币130000元，被害人吴正某对三被告人的伤害行为表示谅解。

【案件焦点】

被害人的过错是否影响故意伤害罪的成立。

【法院裁判要旨】

福建省厦门市集美区人民法院经审理认为：被告人蔡光某、张中某、张艳某持械共同故意损害他人身体，致一人重伤、一人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。本案属于共同犯罪。被告人蔡光某、张艳某在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。被告人张艳某有前科，应酌情从重处罚。被告人张中某在庭审时能够自愿认罪，可酌情处罚。被害人吴正某对引发本案有较大过错，对三被告人可酌情从轻处罚。对被告人蔡光某、张中某、张艳某适用缓刑应不致再危害社会，可适用缓刑。针对被告人张中某提出的张中某具有自首情节的辩护意见，本院认为，被告人张中某虽系自动投案，但投案后未如实供述自己的罪行，依法不能认定为自首，该辩护意见不予采纳。针对被告人张中某、张艳某的辩护人均提出该二被告人系从犯的辩护意见，本院认为，现有在案证据不足以支持认定该二被告人系从犯，故该辩护意见，不予采纳。辩护人提出的其他辩护意见，理由充分，予以采纳。

【法官后语】

刑法意义上的被害人过错，是指“被害人实施非法行为对被告人产生突然的、强大的精神刺激，使其不能自我控制，在激愤的作用下对被害人实施犯罪。”[2]目前我国司法实践中只是将被害人过错作为一个量刑时酌情从轻考虑的情节，并不属于违法性阻却的事由，与正当防卫、紧急避险等属于不同的范畴。

正当防卫存在的前提必须是有被害人过错，但被害人过错的存在并不必然成立正当防卫。首先要看被告人的行为是否主观是出于防卫的目的；更重要的一点是，防卫行为必须具有侵害的紧迫性，并针对的是正在进行的不法侵害。如果不法行为已经结束，被告人对不法侵害人实施加害构成犯罪的，不是防卫行为，只能认定被害人有过错。可见当不法侵害存在的前提下，要构成故意伤害罪必须是不法侵害不是正在进行的，也就是不法侵害行为和故意伤害行为之间存在着一定的时间差，或者避免不法侵害的行为明显超过了必要限度，则转化成了故意伤害行为。

本案中，双方因为言语不和引发肢体冲突之后，是被害人吴正某先追赶被告人蔡光某并相互扭打，之后转变为被告人持工具与被害人一方互打。被害人明显存在过错，但被告人一方在被告人蔡光某被被害人吴正某追打之后，增加了人手，并持作案工具加入到互殴的行为中。其主观上明显不是为了防卫，而是打击，且被害人之前的追打行为与之后被告人的伤害行为之间存在着一定的时间差，不是为了制止正在进行的不法侵害，故被告人一方不构成正当防卫，只能成立被害人过错。

编写人：福建省厦门市集美区人民法院　陈于婧