（二）犯罪的预备、未遂和中止

13　犯罪预备与未遂的认定——王学某敲诈勒索案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

安徽省滁州市南谯区人民法院（2014）南刑初字第00159号刑事判决书

2.案由：敲诈勒索罪

【基本案情】

被告人王学某系合肥冠生信用管理有限公司在合肥执行科的工作人员。2013 年12月初，王学某在滁州经济技术开发区至尊国际会所对面工地发现王玉某的一台小松牌挖掘机，遂欲将该台挖掘机拖走，并准备以此为借口敲诈勒索王玉某四万元钱归还其欠安徽小松工程机械有限公司的债务。2013年12月16日，王学某通过公司GPS定位发现该挖掘机停放在滁州经济技术开发区阳光地中海工地后，联系了挖机驾驶员缪志峰以及拖车员周志明，将挖掘机从滁州经济技术开发区阳光地中海工地运出至淮南市田家庵区淮河新城停车场藏匿。

公安机关从淮南市田家庵区淮河新城停车场段宗萍处扣押的一辆黄色小松牌挖掘机已发还王玉某。

【案件焦点】

被告人的行为形态是犯罪预备还是未遂。

【法院裁判要旨】

安徽省滁州市南谯区人民法院经审理认为：被告人王学某以非法占有为目的，秘密拖走他人挖掘机，欲敲诈勒索财物，数额较大，其行为已触犯我国刑法，构成敲诈勒索罪，依法应予惩处。被告人为了犯罪制造条件，是犯罪预备，依法可以比照既遂犯从轻处罚；归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。

安徽省滁州市南谯区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：

被告人王学某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，罚金三万元（已缴纳）。

【法官后语】

本案被告人王学某为了勒索财物将被害人的挖掘机拖走，因为公安机关及时发现被运走的挖掘机，致使被告人未能向被害人索要财物，被告人的行为形态是犯罪预备还是未遂。

对于本案的犯罪形态存在两种意见。一种意见认为，被告人为了勒索财物的目的，将被害人的挖掘机拖走，该行为只是为了实施勒索行为制造条件。被告人在拖走挖掘机后，因被害人报案，公安机关及时发现被拖走的挖掘机，而被告人得知后才没有向被害人索要财物，至此被告人的行为处在犯罪预备阶段，该行为并未继续向前发展，因此是犯罪预备。另一种意见认为，犯罪预备是为了实施犯罪准备工具、制造条件。在该行为阶段，被告人的行为对被害人的权益没有实际的损害。而在本案中，被告人拖走被害人的挖掘机，对被害人的财产造成实际损害，应为着手实施犯罪，因被告人意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。

对于犯罪预备还是犯罪的未遂，实际是犯罪着手时间的认定问题。

着手是实行行为的起点，标志着犯罪行为进入实行阶段，在着手之前是犯罪的预备阶段，着手标志预备阶段的结束。对于着手及其认定，国外刑法理论存在主观说、客观说和折中说。我国刑法理论的传统观点认为，着手就是开始实行刑法分则规定的某一犯罪构成客观要件的行为，但是该规定并不能有效地解释着手，即什么样的行为才是符合某一犯罪构成要件的行为。根据张明楷的观点，犯罪的本质是侵犯法益，即使犯罪预备也存在侵害法益的危险，犯罪未遂只能是具有侵害法益的紧迫危害的行为，因此只有当行为产生侵害法益的具体状态时，才是着手。

犯罪预备是为了实施犯罪准备工具、制造条件。在一般的情况下，行为人在犯罪预备阶段的行为对被害人来讲是隐秘的，即使有明确的被害人，被害人对行为人的行为也是无法感知的，对被害人的权益损害只能产生侵害的危险，并不能产生实质的危害。在此情况下，认定犯罪预备是比较容易的。虽然，行为人着手实行犯罪也并不一定要求被害人明知，如盗窃。行为人行为涉及的罪名不同，其构成要件及着手时间的认定也不相同。如为了实盗窃购买绳索、撬锁工具，是犯罪预备；到达被害人住处撬锁时才是犯罪的实行行为，即着手。写诬告信，是诬告陷害罪犯罪的预备；将诬告信件寄往司法机关，是诬告陷害罪的着手。在保险诈骗罪中，故意制造保险事故是犯罪的预备，要求保险公司理赔时，是保险诈骗的着手。同时在罪名的构成要件存在部分竞合的情况下，可能存在着手时间的差异，如故意制造车祸，因故意的不同，其着手时间也不相同。如是故意毁损的故意，制造车祸就是故意毁损财物罪的着手；如是以非法占有为目的，勒索财物的，制造车祸只是犯罪预备，向对方索要财物才是犯罪的着手。

本案中，被告人以非法占有为目的，采用拖走被害人挖掘机的手段欲向被害人敲诈勒索财物。其拖走挖掘机的行为，虽然造成被害人权益的实际损害，但该行为不是敲诈勒索罪构成要件的组成要素，只能是敲诈勒索罪的预备阶段。当行为人向被害人索要财物时，才对刑法保护的法益产生紧迫危害，构成敲诈勒索的着手。因此本案被告人的行为构成犯罪预备。

编写人：安徽省滁州市南谯区人民法院　梅果

14　入户犯罪着手实施的认定——寿某某故意杀人案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

浙江省绍兴市越城区人民法院（2013）绍越刑初字第819号刑事判决书

2.案由：故意杀人罪

【基本案情】

被告人寿某某原系被害人何某某的家教老师，后二人发展为恋人关系，但终因年龄差距等原因分手，恋情曝光后亦遭被害人父母反对。二人分手后，被告人寿某某认为被被害人何某某欺骗了感情，遂产生了报复念头。2012年年底开始，被告人寿某某陆续买好斧头、榔头、刀、锯刀、安定片、行李箱等作案工具，并自学开锁技术，拟定作案计划，准备将被害人何某某迷晕或用榔头敲晕后，用行李箱带走问话，如被害人反抗或未给其满意答复，其就将被害人杀害。

2013年3月2日18时许，被告人寿某某携带事先准备好的作案工具，采用铁丝开锁的方式进入被害人何某某家中，并在被害人饮用的保温杯内放入一定量的安定片后，携带作案工具藏匿于被害人的床下。被害人何某某当晚回到家中后，于23时许发现被告人寿某某手持刀藏匿于其床下，遂叫来其父母并报警。被告人寿某某见被发现，即将手中的刀扔出后从床下爬出，并与被害人及其父母对峙直至公安民警到达案发现场。后被告人寿某某在案发现场被公安机关传唤到案。

【案件焦点】

被告人寿某某的行为是犯罪预备还是犯罪未遂。

【法院裁判要旨】

浙江省绍兴市越城区人民法院经审理认为，被告人寿某某为故意非法剥夺他人生命而准备工具、制造条件，但由于意志以外的原因而未能着手实施犯罪，其行为已构成故意杀人罪，且属犯罪预备。被告人寿某某为实施本次犯罪拟定了详细计划；其精心准备的作案工具包括具有较大杀伤力的刀、斧头、榔头等；其自学开锁技术，进入了被害人房间；案发时，其已将磨成粉的安定片放入了被害人使用的保温杯；其与被害人家属对峙时亦多次表示此行的目的是杀被害人；此前其对被害人亦有多次伤害行为。据此，审理法院对被告人寿某某不具有杀人故意的辩解意见不予采纳。根据上述情节，审理法院亦认为不宜认定被告人寿某某的行为属故意杀人情节较轻的情形。被告人寿某某系犯罪预备，审理法院对其比照既遂犯减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十二条之规定，判处被告人寿某某有期徒刑三年。

【法官后语】

犯罪预备与犯罪未遂均属犯罪行为的未完成形态，且犯罪行为未完成均因行为人意志以外的原因造成，区分二者的关键就在于对行为人是否已经着手实施犯罪构成要件行为的认定。将行为人身体的举动认定为犯罪实行行为的开始必须具备以下条件：一是该行为是某一具体犯罪基本构成要件的组成部分，为抢劫某银行而前往该银行的乘车行为就不属于该次抢劫犯罪的实行行为；二是该行为必须表明行为人实施某一具体犯罪的主观意图，某男跟踪某女青年的行为不能表明其具有实施强奸犯罪的主观愿望，因此不能认定其跟踪行为属强奸犯罪的实行行为；三是该行为必须对需要保护的法益构成现实、紧迫的威胁，向被害人所在的相反方向举枪瞄准不构成故意杀人行为的着手实施。上述三条件必须同时具备，才能认定行为人已经着手实施了犯罪，“未遂”这一犯罪未完成形态才具备认定的条件。

在本案中，公诉机关以被告人寿某某非法进入他人住宅并对房屋内的家具设施造成损坏，其行为已具备相当的社会危害性；其向被害人使用的保温杯内置入安眠药亦对被害人的身体健康构成潜在危害等理由，指控被告人寿某某已经着手实施犯罪，但因意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂。但综合本案来看，故意杀人罪所侵犯的是被害人的生命健康权，被告人寿某某基于剥夺他人生命的故意利用铁丝开锁的方式进入被害人的房间，并通过破坏性手段藏身到了被害人的床下，但上述行为均难以认定为故意杀人罪的构成要件行为，亦难说其与剥夺他人生命的行为具有密不可分性。被告人寿某某虽然也在被害人饮用的保温杯内放入了一定量的安眠药，其行为对被害人的身体健康亦构成了潜在的威胁，但其置入的安眠药的量不足以造成被害人死亡的后果，作为医学博士的被告人对此比一般人更为明确，被告人寿某某的上述行为不足以对被害人的生命构成现实威胁，也就难以认定其着手实施了犯罪。被告人寿某某虽然携带了具有较大杀伤力的作案工具，但这并不必然导致犯罪行为的着手实施，根据本案证据不足以认定被告人寿某某实施了对被害人生命构成现实危险的捅、刺、敲、砸等故意杀人的构成要件行为。被告人寿某某已经完成的行为中并没有直接指向被害人身体的举动，其行为尚未达到侵害被害人生命的紧迫程度。综上，被告人寿某某的行为无一可以认定为故意杀人行为的着手。被告人寿某某的非法入户行为实为选择故意杀人行为的实施地点，其藏身于被害人床下的举动仍然处于等待被害人睡着或者被安眠药迷晕的状态，是为等待故意杀人条件的成就，因此其行为属于犯罪的预备。

“户”作为相对私密的空间，受到法律的特殊保护。非法入户本身具有较大的社会危害性，这一点毋庸置疑，其本身也是非法侵入住宅罪的立法意旨。但是，入户并非一切入户型犯罪的着手起点。对于入户盗窃、入户抢劫等犯罪，入户行为本身即是该犯罪的构成要件，破门而入或者跳窗潜入均对他人的财产构成了现实的危险，入户行为在该次犯罪中占有相当大的危害比例，将其作为本次犯罪的实施起点恰到好处。但对于像本案这样的案例，入户的危害性相对于人的生命权来说，可谓占比甚微，完全可以被杀人行为所吸收；又如行为人为实施诈骗犯罪而非法入户的，入户行为与诈骗行为本身可谓毫不相干，因而上述情况均难以将入户行为作为犯罪行为的着手起点认定。总之，“入户”是否作为犯罪行为的着手起点认定既要考量入户行为是否是与该犯罪的构成要件具有紧密联系的行为，同时也要兼顾入户行为本身的社会危害性。第一个问题的肯定回答是将入户行为作为犯罪行为着手起点认定的必要条件，第二个问题的深度回应是将入户行为作为犯罪行为着手起点认定的充分根据。

编写人：浙江省绍兴市越城区人民法院　张毅

15　非法持有毒品未遂状态的理解与认定——姚擎伟非法持有毒品案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市第二中级人民法院（2015）二中刑终字第243号刑事裁定书

2.案由：妨害社会管理秩序罪、非法持有毒品罪

【基本案情】

2014年4月28日1时许，被告人姚擎伟在北京市大兴区黄村镇磁各庄公交车站旁因形迹可疑被北京市公安局大兴分局民警查获，民警在姚擎伟随身携带的挎包内查获疑似毒品8袋、红色液体1瓶、红色药片3包，另在车站顶棚上查获姚擎伟欲取走的疑似毒品1包。经鉴定，疑似毒品8袋为甲基苯丙胺，净重5.74克；车站顶棚疑似毒品1包为甲基苯丙胺，净重9.92克；红色药片3包检出甲基苯丙胺，重8.03克；红色液体重0.73克，未检测出常见毒品成分且在鉴定中消耗。上述毒品均已被公安机关收缴。

【案件焦点】

非法持有毒品罪的未遂状态的应然理解与实践认定。

【法院裁判要旨】

北京市大兴区人民法院经审理认为：被告人姚擎伟非法持有毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。鉴于被告人姚擎伟未对车站顶棚起获的毒品甲基苯丙胺9.92克实际控制即被民警抓获，该部分毒品系犯罪未遂，对该部分犯罪行为依法比照既遂犯从轻处罚。

北京市大兴区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第六十一条之规定，作出如下判决：

被告人姚擎伟犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。

姚擎伟以原判对其量刑过重提起上诉。二审过程中，姚擎伟申请撤回上诉。北京市第二中级人民法院经审理认为：上诉人（原审被告人）姚擎伟要求撤回上诉的申请符合法律规定，应予准许。

北京市第二中级人民法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，作出如下裁判：

准许上诉人姚擎伟撤回上诉。

【法官后语】

本案处理重点主要在于非法持有毒品罪的未遂状态的应然理解与实践认定。

1.被告人的行为是否构成非法持有毒品罪

本案被告人随身携带毒品甲基苯丙胺13.77克，该部分毒品在抓获被告人时起获，一并起获被告人欲在车站顶棚上寻找的毒品甲基苯丙胺9.92克，被告人直接持有以及意欲持有的两宗毒品，如何定性，存在分歧意见。第一种意见：被告人构成非法持有毒品罪，数量是13.77克，对于意欲持有而正在查找的该宗毒品，不构成犯罪；第二种意见：被告人构成非法持有毒品罪，数量是23.69克，但是对意欲持有的9.92克毒品系未遂；第三种意见：被告人构成非法持有毒品罪，数量是23.69克，系犯罪既遂。笔者认为：本案被告人已经联系购买毒品，毒品在未交到被告人时，公安机关抓获姚擎伟，其尚未直接持有的毒品，是引发本案定性所争论的关键。但是笔者认为被告人姚擎伟构成非法持有毒品罪，且对该两宗毒品均应负责。

非法持有毒品罪是指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为，犯罪的构成主要依据其犯罪的情节而定，定罪情节是指犯罪的成立、重罪还是轻罪、此罪还是彼罪起决定作用的情节，即具体犯罪中犯罪构成要件的情节。通常所说的犯罪主体状况、犯罪故意或过失情况、危害社会的行为情况，以及犯罪的动机、目的、时间、地点、手段、后果等，都是成立犯罪必须具备的情节，即定罪情节。根据我国刑法规定，非法持有毒品甲基苯丙胺10克以上不满50克的，处3年以下有期徒刑……。但是对于持有毒品如何理解，笔者认为对于持有只要是事实上的支配毒品即可，行为人与毒品之间存在一种事实上的支配与被支配的关系。持有的方式分为：一是直接持有，比如直接占有、携有、藏有以及其他方法支配毒品；二是间接持有，由他人代为持有。不要求行为人时时刻刻把毒品握于手中，只要行为人认识到它的存在，能够对其进行管理和支配即可。在由他人持有的情况下，虽然形式上毒品是掌握在他人手上，但是如何对毒品进行处置的决定权的还在行为人手里，行为人可以通过对他人发出指示来处置毒品，而且他人也会服从行为人的指示。笔者认为，非法持有毒品中的持有既是一种行为，也表现为一种现实的状态，但不以时间长短为必要。持有应当是一种事实上的支配，行为人与毒品之间存在一种事实上的支配与被支配关系，行为人可以直接持有毒品也可以通过他人间接持有毒品，可以实际接触毒品也可以对毒品形成一种抽象的控制。

非法持有毒品罪与其他毒品犯罪在犯罪目的上具有一定相斥性，该罪是在不能证明行为人非法持有较大数量的毒品是为了实施走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪的情况下起补充、兜底作用的一个罪名，从立法价值角度上讲，非法持有毒品罪的设立旨在严密刑事法网，严厉打击毒品犯罪，充分考虑了毒品犯罪隐蔽性强，取证难度大的现实情况。一般认为，根据查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的，才构成本罪。如果有证据证明非法持有毒品是为了走私、贩卖、运输、制造毒品的，应当认定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪。

就本案而言，被告人姚擎伟随身携带毒品甲基苯丙胺13.77克，应当计入非法持有毒品的数量，对其意欲在公交车站顶棚上寻找的毒品甲基苯丙胺9.92克，由于该宗毒品放置于案发地的公交车站顶棚，尽管未在姚擎伟的实际占有下，但是对于该毒品放置地点而言，对其来说是特定的，其已经认识到该毒品的存在，属于一种事实上的支配；而且其已经开始寻找该毒品，仅仅是尚未实际取得控制便被公安机关查获，应将车站顶棚上的该宗毒品一并计入非法持有毒品的数量，故被告人姚擎伟的行为构成非法持有毒品，并应对两宗毒品负责。

2.如何认定非法持有毒品的未完成状态

刑法理论将故意犯罪分为完成形态和未完成形态，犯罪既遂属于完成形态。犯罪预备、未遂、中止属于未完成形态。行为犯是指行为人完成刑法分则规定的犯罪行为就构成犯罪既遂的犯罪；但是行为要有一个实行过程，而且达到法定的程度或危害后果，才能视行为完成。行为人已经着手实施犯罪，即使实施犯罪的全过程，但由于犯罪分子意志以外的原因未能达到法律要求的程度，就未完成犯罪而构成犯罪未遂。非法持有毒品罪作为一种持有型故意犯罪，是否存在未完成形态，在实践中分歧较大。主要有两种观点，一种观点认为，非法持有毒品罪是状态犯、举动犯，行为人持有毒品数量较大就达到既遂形态。行为人没有实际持有毒品的则完全不构成该罪，故非法持有毒品罪不存在犯罪预备未遂、中止形态；另一种观点认为，非法持有毒品罪是行为犯，理论上应当存在未完成形态。但是，非法持有毒品罪的完成形态即犯罪既遂要求行为人客观上实际持有较大数量的毒品，而在非法持有毒品的犯罪预备、未遂形态下，行为人尚未实际持有毒品，查证和认定其犯罪意图的难度较大，故实践中除了由于对象认识错误导致的未遂外，极少存在能够认定为非法持有毒品犯罪预备、未遂的情形。对此，笔者基本赞同非法持有毒品罪理论上存在未完成形态的观点。

对于非法持有毒品犯罪的未遂情形，我国刑法典未予规定，《日本刑法典》第一百四十条、一百四十一条规定：持有鸦片烟或者用于吸食鸦片烟的器具的人，处一年以下的惩役；处罚未遂。尽管我国刑法未具体规定，但在实际中较为常见的两种可能的未遂情况是：

1.对象不能犯的未遂。如行为人因购入的毒品被侦查人员更换而持有假毒品，没有证据证明其是为了实施走私、贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的情形，该情况能否以非法持有毒品犯罪未遂论处，也存在两种不同看法，一种观点认为此类行为不构成犯罪，行为人误将假毒品当作真毒品而持有的，作为犯罪对象的毒品不存在，其行为不存在社会危害性，不具有可罚的基础；另一种观点认为，行为人误将假毒品当作真毒品而持有且数量较大的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚，属于对象不能犯的犯罪未遂。笔者认为，在行为人实际并未持有真正的毒品，也不构成对法益的现实侵害时，不能仅因其主观上有非法持有毒品的犯罪故意，而以非法持有毒品罪定罪处罚。但在实践中，对于行为人因购入的毒品被侦查人员更换而持有假毒品，若没有充分证据证明行为人有实施其他毒品犯罪的故意，毒品数量达到较大以上的，可以认定为非法持有毒品犯罪未遂，因为被告人既在主观上有对毒品进行持有的犯罪故意，也实际上实施了持有的行为，只是由于意志以外的原因，毒品被更换为假毒品的，可以认定未遂。

2.但是对于因被抓获而未能实际持有购入的毒品，没有证据证明其是为了实施走私、贩卖毒品等其他犯罪的，毒品数量达到较大以上的，在处理时存在一定的争议。有人认为该情况应当不作为犯罪处理，也有人认为应认定为非法持有毒品未遂。但是笔者认为应当具体问题具体分析，对于毒品犯罪既未遂形态的认定，应当充分考虑毒品犯罪的复杂性和特殊性，以从严惩治毒品犯罪为原则。对于此类案件，如果行为人接取毒品数量大或者有一定证据显示其有毒品犯罪可能的，因受侦查机关查获犯罪而导致的证据制约因素，对其不以犯罪论处，则难以达到好的处理效果，也是对司法资源的浪费。所以，为体现罚当其罪，对于实践中的该种情形亦可认定未遂。

综上，本案被告人姚擎伟虽然没有实际控制车站顶棚的毒品，但对该宗毒品已经有了认识并知道该毒品放置的较为具体的地点，并正在寻找，其已经对该宗毒品具有了事实上的支配权，因为持有并不一定要求是直接持有，间接持有同样属于持有的一种，行为已经明知是毒品，而正在查找毒品并意图实际控制，其行为应当属于未遂，故对该宗毒品可以认定为未遂。因此，对于因被抓获而未能实际持有购入的毒品，数量较大的，可以认定为非法持有毒品未遂。

编写人：北京市第二中级人民法院　张兵

16　被告人因意志以外的原因让受害人得以脱逃而没有完成卖淫行为，应认定为强迫卖淫罪未遂——李某某强迫卖淫案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

四川省广安市广安区人民法院（2014）广安刑初第98号刑事判决书

2.案由：强迫卖淫罪

【基本案情】

2012年4月13日，万某某从华蓥到广安玩耍时遇到被告人李某某，李某某便将李某介绍给万某某做“男朋友”，以取得万某某的信任，让其去卖淫。后李某对万某某称“为了我们的将来，你要上班挣钱（指卖淫）”。4月15日，被告人李某某和李某便将万某某带至广安城北滨江路“迪士保健洗浴中心”从事卖淫活动，当晚万某某因不愿意卖淫便逃离“迪士保健洗浴中心”。被告人李某某和李某得知后四处寻找，最后在广安城南建安桥将万某某找到，二人因万某某不在“迪士保健洗浴中心”卖淫，便对万某某实施殴打。后又对万某某进行安抚，把万某某带到广安城南中桥利民市场夜宵摊吃夜宵。在吃夜宵过程中，被告人李某某将万某某随身携带的背包抢走（包内有万某某的手机及现金几十元），万某某与被告人李某某发生争执，李某再次对万某某进行殴打，致万某某左上侧牙齿断裂2／3。随后被告人李某某与李某等人将万某某送回宾馆住宿，万某某在宾馆工作人员帮助下逃离。

【案件焦点】

被告人以暴力的手段强迫受害人卖淫，因被告人意志以外的原因，让受害人脱逃，而没有完成卖淫行为，能否认定为未遂。

【法院裁判要旨】

四川省广安市广安区人民法院经审理认为：被告人李某某伙同他人使用暴力等强制手段迫使她人卖淫，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款之规定，构成强迫卖淫罪，应在五年以上十年以下有期徒刑幅度内科处刑罚，并处罚金。被告人李某某与李某在得知万某某不愿意卖淫时对万某某实施殴打，并造成万某某伤害。万某某趁被告人李某某等人外出之机，在宾馆工作人员的帮助下逃脱，系被告人李某某等人意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚处罚。被告人李某某犯罪时未满十八周岁，应当从轻或者减轻处罚；被告人李某某归案后认罪态度较好，且当庭自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。

被告人李某某伙同李某介绍万某某到洗浴中心上班的目的和性质就是卖淫，这一事实不仅有被告人李某某与同案犯李某的供述，而且有证人顾某的证实，足以认定，故被告人李某某辩称是李某叫万某某去卖淫及其辩护人辩称李某某只是介绍万某某到洗浴中心上班，不是介绍她去卖淫的辩护意见与本案事实不符，本院不予支持。当万某某不愿意卖淫，并逃离洗浴中心后，被告人李某某及李某在找到万某某后对其实施了殴打。后又带万某某去吃宵夜对其进行安抚。因被告人李某某抢走万某某随身携带的背包时双方发生争执，李某等人又对万某某进行殴打，并造成万某某伤害，故被告人李某某的辩护人辩称李某某不构成强迫卖淫罪的意见，本院亦不予支持。但其提出被告人李某某是犯罪未遂的意见，本院予以支持。据此，根据被告人李坤华的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十三条第一、二款、第十七条第一、三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

被告人李某某犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金4000元；

【法官后语】

目前，我国法律并没有明确规定强迫卖淫罪必须发生某种特定危害结果，并不要求必须完成了卖淫的行为才构成犯罪，即行为人只要着手实施行为就构成了本罪，是否实际完成了卖淫行为，并不能影响犯罪的成立。学术理论界和司法实务界也普遍认为强迫卖淫罪属于行为犯的范畴，行为犯又包括举动犯和过程犯，按照举动犯的规定，行为人从开始着手实行犯罪行为就构成了既遂的犯罪。就本案而言，被告人为强迫受害人卖淫，使用了暴力的手段，已经开始着手实施行为，而受害人因被告人意志以外的原因脱逃了，因此受害人精神意志并没有被强制，从举动犯的角度来说，被告人已构成强迫卖淫罪的既遂。而行为犯还包括过程犯，行为人在着手实施刑法分则规定的构成要件的行为以后，虽然不要求发生某种危害结果，但要求将行为实施到一定程度，才构成犯罪既遂的情形，即行为有一个发展的过程。就强迫卖淫罪来说可分为：实施强迫行为、受害人被迫同意、准备为他人提供性服务、完成卖淫行为几个发展阶段。依照过程犯的规定，在本案中，被告人虽实施了暴力行为，但并未完成卖淫行为，没有完成发展的过程，案件应处于未遂的状态。

举动犯与过程犯的区别就在于对行为发展程度的要求不同。在强迫卖淫罪中，如何明确法律要求的程度，如何区分是否已经完成了犯罪行为，就应先确定强迫卖淫罪的既遂状态，即实施暴力、胁迫或者其他强迫行为，通过这些手段，以达到强制他人精神意志的目的，由此，该罪主要看“强迫”在其中所起的作用。强迫卖淫罪的立法宗旨是打击卖淫和保护性自由的权利，打击的是“强迫”他人卖淫的行为，被告人必须达到强制他人精神以逼其卖淫的目的，也就是受害人因暴力的手段而屈服不能反抗，甚至不敢反抗，否则就没有达到强制他人精神意志的目的，就没有完成犯罪的行为，就不构成既遂。就本案而言，被告人虽使用了暴力，但是受害人即没有屈服顺从，也没有被迫就范，而是在他人的帮助下脱逃，并报警。结合本案，如果因被告人意志以外的原因未能达到法律要求的程度，未能完成犯罪行为，认定其行为构成未遂更恰当。

编写人：四川省广安市广安区人民法院　谭缓缓

17　被害人激烈反抗下的放弃犯罪应认定为犯罪未遂——信某某强奸案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院（2014）新刑初字第0145号刑事判决书

2.案由：强奸罪

【基本案情】

2014年3月，被告人信某某通过朋友认识了老乡罗某某（女，1993年3月生）及其男友姚某。2014年4月9日晚，被告人信某某以聊天为名进入被害人罗某某所住的无锡市新区旺庄后华巷20－1号二楼出租屋。该房屋系二层私房，二楼有四个房间，被害人与其男友姚某以及朋友赵某三人住在该房二层左手边第二间房间，对面有其他人租住。被告人信某某见罗某某一人在房内，遂产生与被害人罗某某发生性关系的想法，以按住被害人手臂、强吻、摸胸、脱裤等手法欲对罗某某实施强奸，被害人罗某某遂予以反抗，期间推开被告人信某某欲开门逃离，被告人信某某见状迅速上前按住房门并将被害人罗某某推倒在门边的沙发上，继续按被害人手臂及亲吻被害人，被害人罗某某继续反抗并用双脚蹬踹，大声喊叫，用手抓挠被告人信某某，被告人信某某被踹开后，罗某某起身欲再次逃离现场，被告人信某某遂又将被害人罗某某推到在床上，并用双手控制被害人手臂并亲吻被害人，被害人罗某某此时已无力反抗，后趁机咬了被告人信某某的嘴唇并因害怕而开始哭泣，被告人信某某遂放开被害人，并对被害人罗某某进行言语安慰，后自行离开该屋。

2014年4月11日，被告人信某某在无锡某公司上班时，被民警抓获，后如实供述了犯罪事实。

案发后，被害人罗某某对被告人信某某的行为予以谅解。

【案件焦点】

被告人最后放弃犯罪的情形应认定为犯罪中止，还是犯罪未遂。

【法院裁判要旨】

江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院经审理认为：

被告人信某某违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。关于本案的犯罪形态，法院认为，根据法律规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。被告人信某某已经采取对被害人强吻、摸胸、脱裤等行为，已经着手实施犯罪，其在实施强奸行为过程中，遭到了被害人罗某某长时间持续激烈的反抗，另被害人反抗意志坚决，即使在被告人多次采用暴力手法按压住被害人在床上时，仍采取用嘴咬被告人、哭闹的手法进行反抗，被告人不得已才停止了强奸行为。另结合当时的环境，被害人的住处系群租房，周围有人居住，被害人曾经在反抗过程中对被告人进行过大声辱骂。综合上述情况及整个强奸的过程，被告人信某某应系迫于各种外在的原因而被迫放弃犯罪，属于因被告人意志以外的原因而未得逞，依法属于犯罪未遂。公诉机关指控被告人信某某系犯罪中止不当，应予以纠正。被告人信某某的辩护人提出被告人系犯罪中止的辩护意见，与事实和法律不符，不予采纳。

江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院依照第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：

被告人信某某犯强奸罪，判处有期徒刑一年三个月。

【法官后语】

本案的争议焦点在于：被告人在实施强奸犯罪过程中，施加了明显的暴力行为，遭遇了被害人长时间激烈的反抗，从而使被告人的犯罪未能得逞，后被告人继续实施强奸行为，被害人只是采取哭闹等方式，在被告人并不知晓被害人体力已实际耗尽的情况下，其放弃犯罪的情形应认定为犯罪中止还是犯罪未遂？

根据《中华人民共和国刑法》第二十三条规定，犯罪未遂是指“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”；第二十四条规定，犯罪中止是指“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生”。两者最大的区别在于“未遂”是因犯罪分子意志以外的原因未得逞，而“中止”是自动放弃犯罪。所谓“意志以外的原因”，是指违背犯罪分子犯罪本意的其他因素，比如：1.被害人的发现、逃避、反抗；2.其他人的阻止；3.物的障碍；4.意外情况的发生；5.自然力的阻碍；6.犯罪分子受到能力的限制。所谓“自动放弃犯罪”，是指犯罪分子本来有条件把犯罪进行到底，知道发生他所希望的危害结果，但是他却按照自己的意志自动放弃了犯罪意图，停止了犯罪活动。本案中，被告人确实最终放弃了实施犯罪活动，但本案的争议焦点在于，被告人放弃犯罪活动是基于其意志以外的原因，还是按照自己的意志自动放弃。公诉机关认为，被害人罗某某在几次反抗并再次被被告人信某某压倒在床上时已经无力反抗，当时也没有其他外界因素干扰，此时被告人信某某完全有能力继续实施并完成强奸行为，而被告人信某某仅因被害人哭泣而心生怜悯，主动放弃犯罪，故应当属于犯罪中止。法院经审查后认为，被害人罗某某进行了激烈的反抗，并且是在对被告人嘴唇咬了一口之后，被告人才停止了强奸行为，结合当时的环境，被害人的住处系群租房，周围有人居住，被害人曾经在反抗过程中对被告人进行过大声辱骂，被告人信某某应系迫于各种外在的原因而被迫放弃犯罪，该放弃行为与前面被害人反抗是一个整体，不能将反抗和被害人哭泣割裂开来，且被告人最终放弃主要还是因为被害人连续反抗激烈的原因，故应当属于犯罪未遂。

在类似刑事案件中，被告人对被害人实施了暴力犯罪行为，在被害人连续、激烈的反抗之后，被告人停止了对被害人的侵害，不宜简单从被害人最终无力反抗的客观事实直接认定被告人系犯罪中止，而应遵循主客观相一致的原则，既考虑被害人反抗的激烈程度，又考虑被告人本人是否知晓或应当知晓其客观上能够完成其犯罪意图，并结合犯罪现场的环境、人员等其他因素综合考虑被告人停止犯罪的行为是基于其意志以外的原因，还是主动放弃。

综上，被告人信某某的行为应认定为犯罪未遂，而不是犯罪中止。

编写人：江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院　黄惠芳

18　转化型抢劫的既未遂形态及判定标准——卓家壮抢劫案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

四川省成都市中级人民法院（2014）成刑终字第411号刑事裁定书

2.案由：抢劫罪

【基本案情】

2014年1月20日，被告人卓家壮从成都市武侯区洗面桥附近上28路公交车，伺机盗窃。9时许，车行至成都市成华区一号桥通美大厦路旁时，被告人卓家壮趁被害人郭某不备之机，用随身携带的一把折叠刀（经鉴定系管制刀具）划破被害人郭某外套的左侧内包，并将包内的人民币400元盗出，被害人当场发现并将其抓住。被告人卓家壮为抗拒抓捕，遂掏出折叠刀并打开刀刃威胁被害人，但被群众及时制止，直至巡逻民警上车将其制服，民警从被告人卓家壮手上缴获黑色折叠刀一把，在其座位上查获赃款人民币400元。

【案件焦点】

转化型抢劫是否存在未遂形态，如果存在，则既未遂的判定标准如何。

【法院裁判要旨】

成都市成华区人民法院认为：被告人卓家壮在实施扒窃过程中，并未实际取得财物，在实施暴力威胁过程中，亦未造成他人轻伤以上后果，属于犯罪未遂。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二百六十四条，第二百六十九条，第二十三条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：被告人卓家壮犯抢劫罪（未遂），判处有期徒刑七年，并处罚金人民币1000元。

之后，成都市成华区人民检察院提出抗诉，成都市中级人民法院经审理认为：被告人卓家壮在实施扒窃过程中，并未实际取得财物，在实施暴力威胁过程中，亦未造成他人轻伤以上后果，其转化型抢劫行为并未完成即被人阻止，故其行为系由于意志以外的原因而未得逞，为犯罪未遂。一审法院判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，裁定驳回抗诉，维持原判。

【法官后语】

一、转化型抢劫未遂形态的证立

有论者认为，转化型抢劫是行为犯，从法理上看，只要实施了刑法第二百六十九条所规定的行为，就构成既遂，不存在未遂的可能。即“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，只要“为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证”之目的，而实施“当场使用暴力或以暴力相威胁”之行为，就应成立抢劫罪既遂。

笔者认为，该观点值得商榷。下面笔者拟从两个角度进行分析：

1.犯罪构成角度

从转化型抢劫是否为行为犯的角度看，行为犯只考虑行为人是否实施了刑法分则所规定的行为，而不管该行为所造成的后果。具体到转化型抢劫，首先要解决的问题是该犯罪的实行行为是使用暴力或以暴力相威胁的单一行为，还是包括之前的盗窃、诈骗、抢夺等行为在内的复合行为。只将暴力或者以暴力相威胁作为该罪的实行行为的学者均将转化型抢劫认定为“身份犯”，将作为前行为的盗窃、诈骗、抢夺作为转化型抢劫行为人主体的身份条件。笔者对此并不认同：

（1）转化型抢劫与普通抢劫在侵害法益上的同一性

转化型抢劫作为一种法律拟制，非独立罪名。刑法之所以设置法律拟制是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。因此，转化型抢劫与普通抢劫在侵害法益方面也应当具有相同性或相似性，即对财产权和人身权的双重侵犯。就转化型抢劫而言，其对财产权的侵害主要体现在先前的“盗窃、诈骗、抢夺”上，如果将这些行为排除在实行行为之外，将无法体现转化型抢劫侵害财产权的一方面。

（2）转化型抢劫应符合转化犯的题中之意

在转化犯的构成中，盗窃、诈骗、抢夺等前行为是转化的基础，使用暴力或者以暴力相威胁则是促成转化的因素，二者缺一即不能体现转化犯的题中之意。若将盗窃、诈骗、抢夺看作身份要件，实际上是对转化型抢劫作为转化犯的否定。再者，若将先前的盗窃、诈骗、抢夺看作身份要件，那么前行为就需在抢劫罪之外另行评价，然后考虑并罚、吸收等问题，显属不当。

因此，转化型抢劫的实行行为应包括先前的盗窃、诈骗、抢夺以及之后的使用暴力或以暴力相威胁。而盗窃、诈骗、抢夺作为结果犯，需以实际取得财物的结果来成就其既遂，由此，不能将转化型抢劫单纯理解为行为犯，更不能以此来否定其存在未遂形态。

2.罪责刑均衡角度

如果否认转化型抢劫存在未遂情形，将导致量刑失衡，处罚过重。因为虽然普通抢劫与转化型抢劫都是犯罪行为人对被害人财产权利与人身权利的双重侵害，但是前者的犯罪行为人是“主动施暴”，而后者中犯罪行为人则是“被动施暴”，其起初毕竟只有盗窃、诈骗、抢夺的故意，主观恶性要轻于前者。既然普通抢劫存在既未遂犯罪形态的区分，那么就应当肯定转化型抢劫也应区分既未遂形态，否则将导致转化型抢劫犯罪的处罚可能重于普通抢劫罪。以本案为例，假设被告人卓家壮以强行占有财物为目的，直接对被害人以凶器相威胁，后因意志以外的原因而未取得财物也未造成人员伤害，属典型的抢劫未遂；如果不承认转化型抢劫未遂，则卓家壮的行为只能认定为抢劫既遂。由此一来，量刑的结果将造成被告人在较轻的主观恶性下实施的行为将受到比在较重的主观恶性支配下实施的行为更重的处罚，这显然违背罪责刑相适应原则。因此，否定转化型抢劫的未遂形态与罪责刑相适应原则相悖，有违公平正义。

二、转化型抢劫既未遂形态的判定

关于转化型抢劫既未遂形态的判定标准，当前主要有两种观点：第一种观点认为：应根据盗窃等先前犯罪行为的既未遂状态作为认定转化型抢劫的既未遂标准，即先前行为既遂，转化型抢劫也是既遂；先前行为未遂，则转化型抢劫也是未遂。第二种观点认为，盗窃罪的既遂不等于转化型抢劫的既遂，只有当行为人最终取得财物或造成他人轻伤以上后果，才构成转化型抢劫的既遂，否则应当认定为未遂。

笔者认同第二种观点。

首先，如前所述，转化型抢劫的实行行为应包括两方面，即作为前行为的盗窃、抢夺、诈骗以及作为后行为的使用暴力或以暴力相威胁的行为。盗窃等行为作为转化型抢劫实行行为的一部分，没有脱离抢劫罪独立评价的意义，因此，前行为是否既遂并不影响对转化型抢劫既遂、未遂形态的判定。本案中，被告人卓家壮在先前的盗窃行为中对财物进行了控制，但其后未能继续保持对财物的非法占有状态，不能因其先前盗窃行为的既遂而将整个转化型抢劫评价为既遂。

其次，若前行为既遂之后，犯罪行为人为了防止财物被夺回而当场对被害人实施暴力，但财物仍被夺回的情形，若按既遂处理，显然亦不合理。因为在普通抢劫犯罪中，如果行为人最终未能得到财物，也未给他人造成轻伤以上人身伤害的，应认定是未遂。若此情形在转化型抢劫中按既遂处理，必然有失公允。

综上，笔者认为，转化型抢劫既遂未遂的判定标准应同于普通抢劫并得出以下一般性结论：犯罪行为人着手实行盗窃、诈骗、抢夺行为，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，若最后非法占有了他人财物，或因当场使用暴力导致他人轻伤以上人身损害后果，构成要件即告完备，此为转化型抢劫的既遂；若既未非法占有他人财物，同时其暴力行为也未导致他人轻伤以上人身损害后果，则构成转化型抢劫的未遂。本案中被告人卓家壮最终并未实际取得财物，在实施暴力威胁过程中，亦未造成他人轻伤以上后果，故认定为转化型抢劫的未遂最为适宜。

编写人：四川省成都市成华区人民法院　张焱彬　李月亮

19　聚众斗殴停止形态的认定——东某等聚众斗殴案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

江苏省金坛市人民法院（2014）坛刑初字第0079号刑事判决书

2.案由：聚众斗殴罪

【基本案情】

2013年11月19日11时许，明某甲（另案处理）在金坛市薛埠曼基拉食品店门口与师真某（另案处理）发生口角，在被告人周训某面前扇了师真某一巴掌。当天下午，被告人周训某到金坛市薛埠镇杰达服装厂找张永某聊天时，明某甲误以为被告人周训某是来为师真某出气，而与周训某发生言语冲突。

当晚6时许，被告人周训某让被告人黄伦某、陈某等人陪同去金坛市薛埠镇杰达服装厂向明某甲讨要说法。在杰达服装厂门口，被告人周训某与明某甲发生争执，明某甲遂电话联系明某乙（另案处理）前来帮忙斗殴，明某乙叫被告人东某陪同赶至现场时，周训某等人已驾车离开。被告人东某遂电话联系被告人周训某，双方发生争吵，约定在薛埠进行斗殴。被告人东某纠集被告人朱东某、安剑某参与斗殴，并为斗殴准备了木棍，明某乙纠集张毛某参与斗殴。被告人周训某指使被告人黄伦某为其召集人员参与斗殴，并电话联系周训某（另案处理）帮忙斗殴。被告人黄伦某纠集了被告人唐登某、靳某及靳小某、程少某、朱绍某（均另案处理）等人参与斗殴，并授意唐登某为其召集人员。被告人唐登某遂纠集了被告人陈朝某、杨某等人参与斗殴。后程少某驾驶牌号为苏DKP227面包车搭载被告人周训某、黄伦某、唐登某、周训某等人，靳小某驾驶牌号为苏D163Fl面包车搭载被告人陈某、靳某、杨某、陈朝某、朱绍某等人从金坛赶至薛埠。被告人朱东某驾驶牌号为苏D09685轿车搭载被告人张毛某、安剑某、刘某（另案处理）前往薛埠镇新浮桥，被告人东某、明某甲乘坐黑车跟随其后。

当晚8时许，被告人东某、朱东某等人在340省道薛埠路段遇到程少某驾驶的面包车停在路边等候本方人员，被告人朱东某遂驾驶汽车拦在面包车前面。被告人朱东某、东某等人陆续下车追赶面包车，被告人周训某见状让程少某驾车逃跑，被告人朱东某遂驾驶汽车搭载被告人安剑某、刘某进行追赶。被告人东某乘坐汽车尾随。被告人张毛某、明某甲持木棍追赶对方一名男子未果返回现场，后乘坐黑车跟随。被告人朱东某驾驶汽车采用逼停、碰撞的方式追赶面包车，并在金坛市薛埠镇祥和家园至薛埠菜市场路段，将程少某驾驶的面包车逼翻在路边。被告人东某赶至现场后与被告人朱东某、安剑某持木棍敲砸面包车，迫使被告人周训某、周训某等三人从车窗逃脱，被告人东某、安剑某持木棍追赶未果返回。被告人唐登某、黄伦某、程少某被东某、朱东某、安剑某用木棍捅、脚踹的方式逼迫爬出面包车，又被东某和张毛某采用扇耳光的方式进行殴打。此时，靳小某驾驶的面包车赶至现场，被告人东某遂用啤酒瓶砸向靳小某驾驶的面包车，靳小某遂驾驶面包车逃跑至某路边。被告人陈某、杨某、陈朝某等人下车取来木板欲返回现场，途中遇警车经过驾车逃往金坛方向，后被告人陈朝某、杨某等人陆续下车离开。靳小某驾驶的面包车搭载陈某、靳某、朱绍某在开往金坛途中被东某等人驾车追赶，在金坛市看守所附近路段，遇到警车被警察抓获。

案发后，被告人东某、朱东某、周训某主动到金坛市公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。

在本案庭审中，被告人安剑某如实供述并自愿认罪，公诉机关当庭补充认定其具有坦白情节。

【案件焦点】

聚众斗殴停止形态的认定。

【法院裁判要旨】

江苏省金坛市人民法院经审理认为：被告人东某、朱东某、张毛某、安剑某、陈某、陈朝某、杨某、靳某持械聚众斗殴，被告人周训某、黄伦某、唐登某聚众斗殴，其中被告人东某、周训某、黄伦某、唐登某系首要分子，被告人朱东某、张毛某、安剑某、陈某、陈朝某、杨某、靳某系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪，属共同犯罪。公诉机关起诉指控被告人东某、朱东某、张毛某、安剑某、周训某、黄伦某、唐登某、陈某、陈朝某、杨某、靳某犯聚众斗殴罪，罪名成立，应予采纳。

被告人黄伦某在被告人周训某的授意下，纠集被告人唐登某、靳某及靳小某、程少某、程绍碧等人参与斗殴，并授意被告人唐登某再次纠集其他人员，应当认定为首要分子。聚众斗殴侵害的客体是社会管理秩序，双方自纠集人员直至程少某驾驶的面包车被逼翻，被告人黄伦某、唐登某及朱绍某被殴打，已经造成了对社会管理秩序侵害的结果。被告人黄伦某已着手实行犯罪，其未实施殴打行为，是因被对方压制而无力予以反击所致。在金坛市薛埠镇祥和家园至薛埠菜市场路段，被告人黄伦某是在被对方逼迫爬出面包车，受对方控制并遭到对方人员殴打后，被到达现场的民警抓获的。因此不属于犯罪中止及明知他人报警而在现场等候的情形，本院对辩护人提出的相应辩护意见均不予采纳。

对于被告人靳某是否属自首及犯罪未遂的问题。经查，被告人靳某等人报警的目的是防止被对方追打，主观上不具有将自己置于办案机关的合法控制，接受审查与裁判的主动性，因此不符合自首的成立条件。被告人靳某已经着手实行犯罪，并与对方有过接触，受到对方人员的追打，因此不属于犯罪未遂。本院对辩护人提出的相应辩护意见均不予采纳。

被告人安剑某曾因寻衅滋事被劳动教养，应酌情从重处罚。在共同犯罪中，被告人陈某、陈朝某、杨某、靳某起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。案发后，被告人东某、朱东某、周训某主动归案，并如实供述所犯罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人张毛某、安剑某、黄伦某、唐登某、陈某、陈朝某、杨某、靳某归案后能如实供述犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。庭审中被告人东某、朱东某、张毛某、安剑某、周训某、黄伦某、唐登某、陈某、陈朝某、杨某、靳某自愿认罪，均可酌情从轻处罚。根据被告人东某、朱东某、张毛某、安剑某、周训某、黄伦某、唐登某、陈某、陈朝某、杨某、靳某的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，对被告人东某、朱东某、陈某、陈朝某、杨某、靳某予以减轻处罚，对被告人张毛某、安剑某、周训某、黄伦某、唐登某予以从轻处罚。被告人黄伦某、唐登某虽均为首要分子，被告人陈某、陈朝某、杨某、靳某虽均为积极参加者，但各被告人之间的作用大小有所不同，因此在量刑时应有所区别。被告人东某的辩护人提出的“被告人东某系初犯，自愿认罪，有自首情节，建议对其减轻处罚”、被告人黄伦某的辩护人提出的“被告人黄伦某系初犯，能如实供述，认罪、悔罪态度好，建议对其从轻处罚”及被告人靳某的辩护人提出的“被告人靳某系初犯，能如实供述，有悔罪表现，系从犯，建议对其从轻处罚”的辩护意见均成立，本院均予以采纳。根据被告人黄伦某、靳某的具体情节，对二人不宜宣告缓刑，本院对被告人黄伦某的辩护人及被告人靳某的辩护人提出的相应量刑建议均不予采纳。为维护社会管理秩序，惩罚犯罪，对被告人东某、朱东某应依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定进行判处；对被告人张毛某、安剑某应依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定进行判处；对被告人周训某应依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定进行判处；对被告人黄伦某、唐登某应依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定进行判处；对被告人陈某、陈朝某、杨某、靳某应依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定进行判处。据此，判决如下：

一、被告人东某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月（刑期自2013年11 月20日起至2016年9月19日止）。

二、被告人朱东某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月（刑期自2013年11月20日起至2016年7月19日止）。

三、被告人张毛某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月（刑期自2013年11月20日起至2017年1月19日止）。

四、被告人安剑某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月（刑期自2013年11月20日起至2017年2月19日止）。

五、被告人周训某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月（刑期自2013年11月20日起至2014年9月19日止）。

六、被告人黄伦某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月（刑期自2013年11 月20日起至2014年10月19日止）。

七、被告人唐登某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月（刑期自2013年11月20日起至2014年9月19日止）。

八、被告人陈远某聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月（刑期自2013年11 月20日起至2015年2月19日止）。

九、被告人陈朝某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月（刑期自2013年11月28日起至2015年3月27日止）。

十、被告人杨某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月（刑期自2013年11 月28日起至2015年3月27日止）。

十一、被告人靳某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月（刑期自2013年11月20日起至2015年2月19日止）。

【法官后语】

聚众斗殴罪作为一种故意犯罪存在着预备、未遂及中止的未完成形态，要准确认定该罪的未完成形态，必须首先厘清该罪实行行为的着手。

一、聚众斗殴实行行为的着手

“着手”这一概念起源于贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》一书，其将着手与未遂犯罪相联系，而后1810年《法国刑法典》首次以立法的形式将其明确下来。这一概念在我国刑法典中只有一个出处，即我国刑法第二十三条第一款规定，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。从主观上看，行为人具有犯罪的故意，并且在此种犯意支配下实施刑法规定的构成要件的行为；从客观上看，行为人实施刑法规定的构成要件的行为，且该行为具有法益侵害的紧迫危险性。因此，所谓实行行为的着手，是指行为人在犯罪故意的支配下实施的对犯罪客体具有现实紧迫危险的行为。

聚众斗殴行为包括从纠集人员到实施斗殴行为一系列的过程，是聚众行为与其他犯罪行为的结合，因而聚众斗殴罪应当是聚众行为与殴斗行为的结合，属于刑法理论中的复合行为犯。当行为人在聚众斗殴的故意下着手实施聚众行为时，就已经开始实行法定的实行行为，只有完成了聚众行为并着手实行斗殴行为时，才构成聚众斗殴罪的既遂。如果仅仅实施了聚众行为就因意志以外的原因而终止，应属于犯罪未遂，而不是犯罪预备。对此问题的解决首先就必须分析着手实施实行行为的时间。如果认为聚众斗殴中双方开始打斗是犯罪的着手，由于开始打斗该犯罪已告完成，那么就是举动犯，就不存在未遂状态；如果认为在打斗之前就已经着手犯罪，那么就是行为犯，就会存在犯罪的未遂状态。聚众斗殴罪的“着手”的认定不能以实施斗殴行为为标准，否则认定着手的时间就会被不当推后。而聚众行为本身是一个复杂的过程性行为，包括以首要分子要约人员、人员聚集完毕到前往约定的斗殴地点直至斗殴前的双方对峙的整个行为过程，如果以首要分子的纠集行为认定为着手，显然认定着手的时间又被不当提前。对此，作为“着手”认定的标准，应当按照以下方法予以确定：一是着手实行犯罪的行为已经同直接客体发生了接触或者已经逼近了直接客体；二是着手实行犯罪的行为是可以直接造成犯罪结果的行为；三是着手实行犯罪的行为是刑法分则所规定的具体犯罪客观方面的行为。实行行为的前提，是行为人已经开始实施犯罪构成要件的行为，实行行为的本质，是具有侵犯法益的危险，而且这种危险要高于犯罪预备侵犯法益的危险，是达到了侵害法益紧迫危险性程度的行为，行为人开始实施这种行为时，就是实行行为的着手，因为从这时起，犯罪行为人的行为已经直接指向了聚众斗殴罪的客体并危及到社会公共秩序，行为继续向前发展，则必然合乎逻辑地实施目的行为——斗殴，所以应以行为人完成纠集人员到双方形成对峙状态的时间点作为界定聚众斗殴犯罪实行行为的起始点。

二、聚众斗殴罪的未完成形态

所谓犯罪的未完成形态，即故意犯罪在其发展过程中居于中途停止下来，犯罪未进行到终点，行为人没有完成犯罪的情形。在犯罪未完成形态这一类型中，又可以根据犯罪停止下来的原因或其距犯罪完成的距离等情况的不同，进一步再区分为犯罪的预备形态、未遂形态和中止形态。

1.聚众斗殴罪的预备

我国刑法第二十二条第一款规定：“为了犯罪，准备工具，制造条件的，是犯罪预备。”第二款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”根据这种规定，聚众斗殴罪作为直接故意犯罪，在“着手”之前的产生犯意、纠集人员、准备犯罪所需工具、车辆等行为均应认定为该罪的犯罪预备。若一个聚众斗殴犯罪停止在准备工具、制造条件的阶段，即为该罪的犯罪预备。如果由于意志以外原因而在斗殴前被迫停止，在法律上是不排除构成犯罪预备形态的可能的。

2.聚众斗殴罪的中止

我国刑法第二十四条第一款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”根据以上规定，犯罪中止有两种情况：一是在犯罪过程中自动停止实施犯罪；二是指犯罪行为已经实施完毕，但危害结果尚未发生之前，自动有效地防止犯罪结果的发生。就聚众斗殴而言，因聚众斗殴是行为犯，构成聚众斗殴罪并不以出现实际的危害后果为要件。当行为人实施了聚众和斗殴两个行为时就已经构成了聚众斗殴的既遂，故不存在自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止，不存在犯罪行为实行终了的中止，只存在实施犯罪过程中的中止。在聚众斗殴犯罪中，自动停止犯罪的犯罪中止包括预备中止和未实行终了的中止。预备中止发生在聚众斗殴犯罪预备阶段，是行为人在为聚众斗殴犯罪准备工具、创造条件的过程中出于自己的意志自动停止犯罪，发生在聚众行为之前。聚众斗殴未实行终了的终止，其时空范围始于“聚众”行为的着手，但尚未实施“斗殴”行为，因一旦实施了“斗殴”行为，就已构成了聚众斗殴的既遂，就不可能再存在犯罪终止状态。可见，聚众斗殴未实行终了的中止是行为人在开始实施“聚众”行为后到实施“斗殴”行为前的阶段自己主动放弃犯罪。而在“斗殴”行为发生后，行为人也可能主观上会发生变化，中止斗殴行为，但已经对社会管理秩序造成损害，达成了既遂形态，故没有中止存在的余地。

3.聚众斗殴罪的未遂

犯罪的未遂，是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的一种犯罪停止形态。所谓意志以外的原因，是指违背犯罪人的犯罪意志，并能够阻止犯罪行为达到既遂状态的各种主客观因素。如前文所述，对于聚众斗殴的实行行为着手是从开始斗殴行为之时认定，聚众的行为不会对公共秩序造成现实的直接损害，是为斗殴创造条件的，性质上是犯罪的预备行为。而且单纯的聚众行为并不必然导致斗殴。作为一种聚众型犯罪，其发动之前一般都存在一个犯罪情绪的渲染与激发的过程，以保证参与者产生基本一致的犯罪心理，这就是日常生活中的“对峙”。因此，双方对峙的开始就是聚众斗殴罪实行行为的着手。在对峙的过程中如果有意志以外的因素出现，那么必然存在有未遂的情况。例如因双方为了争夺势力范围，约定好在某一地点实施斗殴，在两方已经纠集好斗殴人员，并到达斗殴现场，因公安民警接到报案，赶到现场制止。此时，双方都已基本完成聚集人员并形成了对峙，已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因使得犯罪行为无法继续进行下去，应认定为犯罪未遂。对聚众斗殴犯罪未遂的处罚适用刑法第23条第2款：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的规定。这一规定显然是对于一般情况而言的，对于那些聚众人数多、规模大、社会影响恶劣的，在公共场所或者交通要道聚众斗殴造成社会秩序混乱的，持械聚众斗殴的，主观恶性较深，虽然只是犯罪未遂，也应从严处理。

本案中，被告人黄伦某及靳某均作为斗殴一方参与人员，并分别乘坐交通工具到达斗殴现场，已经完成聚众行为，后被告人黄伦某因己方力量不如对方，而被对方人员控制，并受到对方人员殴打，因此没有实施与对方互殴的行为，并非自己主动放弃犯罪，不属于犯罪中止。被告人靳某乘坐交通工具来到斗殴现场，因在现场附近看见警车而选择离开，但对方人员仍然驾驶交通工具进行追赶，后在金坛市看守所附近被对方人员赶上逼停后，为避免受到殴打走向民警时被抓获归案，不仅完成聚众行为来到斗殴现场，并与对方人员进行接触，只是因当时双方的力量不同而成为被追打一方，因此不属于犯罪未遂。

编写人：江苏省金坛市人民法院　张照鹏

20　作案时被认出而逃离现场构成犯罪中止还是犯罪未遂——王贵某强奸案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

云南省文山壮族苗族自治州丘北县人民法院（2014）丘刑初字第193号刑事判决书

2.案由：强奸罪

【基本案情】

2014年6月16日6时许，被告人王贵某见罗某某的父亲罗远达离开家后便进入罗某某家，在罗某某家房间门旁边的洋芋堆上拿了个白色塑料袋套在头上后进入罗某某房间对罗某某实施强奸，在实施强奸的过程中，遭到被害人罗某某的反抗，被罗某某认出其身份后，便逃离现场。公诉机关认为，被告人王贵某在明知罗某某不满14周岁的情况下，以暴力的方式对其实施奸淫，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条之规定，应以强奸罪（未遂）追究其刑事责任。被告人王贵某对公诉机关指控的事实无异议。

【案件焦点】

被告人王贵某使用暴力对被害人进行强奸，在此过程中被害人喊出其名字，被告人王贵某害怕被认出就停止了犯罪行为，该行为构成犯罪中止还是犯罪未遂。

【法院裁判要旨】

丘北县人民法院经审理认为，被告人王贵某在明知罗某某不满14周岁的情况下，以暴力方式对其实施奸淫，其行为已构成强奸罪，应依法予以惩处，在实施犯罪过程中罗某某喊出其名字后其害怕被认出便逃离现场，根据当时的客观情况其仍然可以继续实施犯罪行为，但其因害怕被被害人罗某某认出而放弃犯罪行为，其行为构成犯罪中止。丘北县人民检察院指控的犯罪事实清楚，列举的证据确实充分，指控的罪名成立，予以确认，公诉机关指控其行为构成犯罪未遂，不予采纳。审理中，被告人王贵某对其犯罪事实供认不讳。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一、二款，即“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”故对被告人王贵某犯强奸罪的量刑应为三年以上十年以下有期徒刑。《中华人民共和国刑法》第二十四条即“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”被告人王贵某的行为成立强奸中止，决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二十四条、第四十七条之规定，判决：

被告人王贵某犯强奸罪，判处有期徒刑二年六个月。

【法官后语】

在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。中止的自动性，是犯罪中止的本质特征，是区别于犯罪未遂的根本标志。犯罪未遂表现为欲为而不能为，犯罪中止表现为能为而不为，即在当时的环境、条件下，行为人认为自己能够继续完成犯罪而自动放弃犯罪。犯罪分子自动放弃犯罪的思想动机是多种多样的：有的是出于犯罪分子的真诚悔悟；有的是基于对被害人的怜悯；有的是慑于法律的威严，惧怕受到惩罚。不管出于什么样的思想动机，只要是自动放弃了犯罪行为，都不影响犯罪中止的成立。本案被告人王贵某知道被害人家一家住在村头，且其事前在被害人家附近等待被害人父亲外出干农活后，趁机进入被害人家，被告人王贵某在地点和时间上都选择了有利于作案的地点和时间，在进入被害人家后因为其和被害人是熟人也是亲戚关系害怕被认出来，所以其在洋芋堆上拿了一个白色塑料袋套在头上，在强奸过程中其使用了诸如用手捂被害人的嘴等行为，虽然被害人反抗，但因为被害人系未成年人无法与被告人王贵某抗衡，所以被告人王贵某得以顺利实施犯罪行为，最后因为被害人喊出被告人老姨公（平时被害人对被告人的称呼），且说要去派出所告其，其害怕被认出后就停止了犯罪行为，在当时的情形下，其完全可以继续实施犯罪行为，但其因害怕被被害人认出，去派出所告发而放弃犯罪行为，停止犯罪行为是在能为的情形下而不为，因此其行为构成犯罪中止

编写人：云南省文山壮族苗族自治州丘北县人民法院　李宾果