（三）共同犯罪

21　临时起意共同犯罪的认定——易某某、周某某抢劫案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

四川省成都市青羊区人民法院（2014）青羊刑初字第119号刑事判决书

2.案由：抢劫罪

【基本案情】

被告人易某某伙同被告人周某某，共谋以低价卖出真手机再用模具手机替换的方式实施诈骗，并约定一人实施诈骗，另一人负责接应。后被告人易某某为实施诈骗在本市太升南路手机市场购得“苹果5”手机1部，“苹果5”模具手机10部。2013年9月27日10时许，被告人易某某、周某某在成都市青羊区一环路与大石西路交叉口伺机行骗。被告人易某某见被害人马某某在路边便上前搭讪，称欲以500元价格出售白色“苹果5”手机1部。被害人马某某同意后在青羊区锦官桥滨河路边将500元现金交给被告人易某某。被告人易某某将“苹果5”手机交给被害人马某某后假装后悔要求马还回手机。被害人马某某拒绝。被告人易某某见无法拿回手机遂将被害人马某某按倒在地，强行抢走被害人马某某手中的“三星9500”型手机一部（价值4600元）及白色“苹果5”手机一部（价值4000元）。被告人易某某抢到手机后乘坐在现场负责接应的被告人周某某驾驶的摩托车逃离现场。后被告人易某某在青羊区太升南路以2600元价格将三星手机销赃，所获赃款连同诈骗所得现金500元与被告人周某某、“唐娃儿”（身份不详，在逃）平分。2013年9月29日，民警在本市武侯区菊乐路将被告人易某某挡获。2013年9月30日，被告人易某某协助民警在本市二环路成温立交桥路口将被告人周某某挡获。成都市青羊区人民检察院以成青检刑诉（2014）第79号起诉书指控被告人易某某、周某某犯抢劫罪，于2014年2月10日向法院提起公诉。

【案件焦点】

在共同诈骗过程中，易某某临时起意采用暴力夺取他人财物，周某某目睹该行为后仍继续接应易某某，并参与事后分赃，周某某是否以抢劫罪共犯定罪论处。

【法院裁判要旨】

四川省成都市青羊区人民法院经审理认为：被告人易某某、周某某以非法占有为目的，采用暴力手段当场劫取公民财物，其行为已构成抢劫罪。成都市青羊区人民检察院指控被告人易某某、周某某犯抢劫罪的事实清楚，罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人易某某在本案中起主要作用，系主犯，被告人周某某起次要作用，系从犯，对于从犯应当从轻或者减轻处罚。被告人易某某被挡获后，协助民警抓获同案被告人周某某，系立功，可对其从轻处罚。案发后，二被告人的亲属主动对被害人进行了赔偿，并取得了被害人的谅解，可对二被告人酌情从轻处罚。二被告人在庭审过程中表示自愿认罪，认罪态度较好，可以对其酌情从轻处罚。

四川省成都市青羊区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条、第二十六条、第六十八条、第六十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

一、被告人易某某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一千元。

二、被告人周某某犯抢劫罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一千元。

【法官后语】

1.临时起意共同犯罪与实行过限之混淆

本案中，对被告人易某某实施了超出两人共谋范围，以暴力手段当场劫取他人财物的行为，易某某构成抢劫罪不存在任何异议。但对周某某的行为是否构成抢劫罪的共犯，司法实践中却存在不同声音，争议的背后实则是对临时起意共同犯罪与实行过限这两种犯罪形态的混淆。

区别于单个人的故意犯罪，共同犯罪强调的是“二人”以上的共同故意以及这种共同故意支配下的共同行为。换言之，认识、意志的共同性及行为的共同性是实施一种犯罪行为过程中部分共同犯罪人实行超出原共谋范围的行为而使各共同犯罪人都构成新的共同犯罪所必须具备的条件。从这个意义上讲，过限行为仅为实行犯本身的意图，对其他共同犯罪人来讲，缺少共同犯罪主观上的故意及客观上的行为，故只有实行过限行为人本身对其行为承担责任，其他共同犯罪人无需承担责任。而临时起意共同犯罪，顾名思义是指，部分行为人临时起意的行为得到了其他行为人的认可，即各共同犯罪人围绕同一目标，相互配合、相互联系，临时起意共犯新罪。

2.主客观相结合上的两者甄别

既然临时起意共同犯罪与实行过限的区别在于，新的犯罪行为是否满足共同犯罪理论对共同故意及共同行为的基本要求；那么，要从刑法意义上将两者进行区分，必须坚持主客观相结合的原则，综合行为人的主观意志与客观行为进行判断。主观方面，法官在认定其他行为人是否构成共犯时，应着重考察其他共同犯罪人对实行行为是否“知情”以及新的犯罪行为是否符合其他共犯的主观意志。如果不知情或者知情而明确反对，显然不存在共同的犯罪故意，该犯罪行为属于实行过限，不知情者或者明确反对者对此不负刑事责任。但“知情”与否与犯罪结果的发生没有必然的刑法上的因果联系；换言之，不能仅因其他共犯知道新的犯罪行为便直接认定其具有共同犯罪的故意，还必须考察新的犯罪行为是否符合其他共同犯罪人的主观意志。客观方面，由于行为人的主观意志、内心活动往往很难为外界所真实知晓，因而对当事人主观意志的探究，常常需要借助于其在客观行为上的投射，考察原共同实行行为与新的部分人的实行行为间是否存在牵连关系抑或是否相互配合。

3.区分两种犯罪形态的司法价值

临时起意共同犯罪作为共同犯罪的一种特殊形式，尤其是其他共同犯罪人无明显参与行为的情况下，与实行过限的行为很难作出区分。本案审理过程中，承办法官综合全案认为，被告人周某某虽然没有参与推打受害人，但在被告人易某某推打受害人时其没有任何反对的意思表示，这表明周某某不但对非法占有他人财产是希望的，而且对侵犯他人人身权利至少是容忍的；同时，从其后续的行为来看，周某某一直停留在现场负责接应，且在易某某完成抢劫行为后驾驶摩托车一同逃离，其后续行为与易某某的实行行为存在事实上的配合与联系，且最终因此获利，由此可以判定被告人周某某成立抢劫罪共犯。司法实践中，如果单纯把部分共犯超越共谋之罪的行为笼统界定为临时起意共同犯罪，对其他行为人来说，便会产生不公正的司法效果；但若将已满足共同犯罪的行为一概界定为实现过限，则又有悖于刑法惩罚犯罪的立法意图。本案对于同类案件的处理具有示范价值。

编写人：四川省成都市青羊区人民法院　李潇

22　从主客观结合准确把握共同犯与同时犯的区别认定——孟克杰日格力、布音其尔格强奸案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2014）西刑终字69号刑事判决书

2.案由：强奸罪

【基本案情】

2014年1月20日1时许，被告人孟克杰日格力、布音其尔格与海某三人酒后前往大柴旦行委铁石观傲日格里牧场被害人雅某与其男友加某的住处，将已经睡觉的加某与被害人雅某叫醒后，五人一起在加某的住处喝酒，当加某与被害人雅某醉酒睡着后，被告人孟克杰日格力与雅某发生了性关系，随后被告人布音其尔格与海某从外面回到房间后，被告人布音其尔格与雅某又发生了性关系。

【案件焦点】

被告人孟克杰日格力、布音其尔格与被害人雅某先后发生性关系应以同时犯认定还是构成共同犯。

【法院裁判要旨】

青海省大柴旦矿区人民法院审理认为：被告人孟克杰日格力、布音其尔格违背被害人雅某意志，乘雅某醉酒之机，轮流强行与其发生性行为，其行为已构成强奸罪，应依法惩处。庭审中，二被告人如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可对其酌情从轻处罚。

青海省大柴旦矿区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第四项之规定，以被告人孟克杰日格力犯强奸罪，判处有期徒刑十年；以被告人布音其尔格犯强奸罪，判处有期徒刑十年。

孟克杰日格力以原判事实不清，证据不足，其没有与被害人雅某发生性关系，不构成强奸罪提出上诉。

布音其尔格以其行为构成强奸罪，但不属轮奸，且原判量刑过重提出上诉。

青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院经审理认为：上诉人孟克杰日格力、布音其尔格先后乘被害人雅某酒醉之机，违背妇女意愿，强行与其发生性关系，二上诉人的行为均构成强奸罪。出庭检察员关于原判认定原审二被告人构成强奸罪的事实清楚，证据确实、充分出庭意见成立。上诉人孟克杰日格力、布音其尔格乘被害人醉酒之机，虽在极为接近的时间内先后与被害人发生了性行为，但二上诉人主观上没有共同的犯意联络，也没有互相配合的行为，二上诉人行为不符合共同犯罪的构成要件，不属轮奸。出庭检察员提出，一审适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判的出庭意见与事实不符，不予采纳。原审法院量刑不当，依法应予以纠正。

青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，作出如下判决：

一、维持大柴旦矿区人民法院（2014）柴刑初字第10号刑事判决的第一项和第二项的定罪部分，即被告人孟克杰日格力犯强奸罪，被告人布音其尔格犯强奸罪；

二、撤销大柴旦矿区人民法院（2014）柴刑初字第10号刑事判决的第一项和第二项的刑罚部分，即判处有期徒刑十年；

三、上诉人（原审被告人）孟克杰日格力犯强奸罪，判处有期徒刑六年；

四、上诉人（原审被告人）布音其尔格犯强奸罪，判处有期徒刑六年。

【法官后语】

结合本案发生的地区和案发地点、被告人及被害人相互关系等实际情况，对先后实施强奸行为作出必须构成强奸共同犯罪的要求，是对罪责刑相适应刑法原则的准确适用和落实。由此区分共犯与同时犯是二审纠正一审认定事实的焦点，即二上诉人不构成强奸共犯。二上诉人虽然主观上都有强奸的故意，客观上也先后强行与被害人雅某发生性行为，但二上诉人对雅某实施强奸行为均属临时起意，彼此间的主观故意和客观行为缺乏内在联系，对二上诉人不应认定为共同犯罪。

1.结合审判实践，从主客观相结合的角度出发，轮奸的构成应以行为人有共同意思联络为主观必备要件。实施轮奸的各行为人必须有共同的故意，行为人通过意思联络，意欲实施轮流奸淫行为。即孟克杰日格力与布音其尔格具有轮流奸淫雅某的共同故意，在一定时间内对雅某实施控制，并分别奸淫，应视为轮奸。如果行为人之间没有共同轮奸的意思联络，则不构成刑法上轮奸的情节。同时轮奸的构成应以二人以上实施奸淫行为为客观必备要件。在本案中虽有轮流强奸的行为，但并无主观上有轮奸的故意，就不能认为轮奸成立。

2.两上诉人缺乏强奸的共同故意。具体分析本案，布音其尔格始终未认为在与孟克杰日格力一起共同实施强奸犯罪；同时在其性侵雅某时，并非认为以其一人行为难以独立完成犯罪，需与孟克杰日格力配合，共同实施犯罪。二上诉人主观上强奸的故意仅是相对于各自强奸的行为而言，相互之间并不认为是在与对方一起相互配合共同实施犯罪行为，因此二上诉人主观上没有进行沟通和联络，缺乏共同犯罪的故意所要求的意思联络。

3.两被告人不具有共同强奸的行为。本案中的强奸行为虽然指向的目标和侵犯对象一致，且轮流、连续进行，但并无证据证实二上诉人在强奸过程中实施了相互支持、互相帮助、协作配合等协力行为，二上诉人均在进行各自的行为，不属同一犯罪活动，未以统一整体的形式出现，基于对罪责刑相适应原则的考虑，二上诉人的行为缺乏内在的联系，相互间没有意思联络，客观上没有相互配合，没有共同的犯意和行为，只成立单独的犯罪，系强奸犯罪的同时犯。

编写人：青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院　王军

23　共同犯罪主从犯的认定——曾万祥抢劫案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市第二中级人民法院（2014）二中刑终字第1612号刑事判决书

2.案由：抢劫罪

【基本案情】

2013年8月3日20时许，被告人曾万祥伙同邝有某、徐启某（二人均另案处理）进入位于北京市房山区拱辰街道鸿顺园小区×号楼×单元101号房屋，趁无人之机，盗窃屋内千足金耳环1对、玉溪牌香烟（硬盒）1条、中南海牌（软红）1条、宏基牌笔记本电脑1台及银手镯1对、银项链1条、TCL牌摄录机1台、钓鱼台牌香烟1条。在三人实施盗窃过程中，被害人康某回到家中，三人遂藏匿于一卧室内。后邝有某提议对被害人进行殴打，在邝有某将康某打伤后，三人携带被盗物品逃离该房屋。徐启某逃至屋外时被康某抓获，康某从其手中追回中南海牌香烟（软红）1条、宏基牌笔记本电脑1台。经北京市公安司法鉴定中心鉴定，康某身体所受损伤程度为轻微伤。经北京市房山区价格认证中心鉴定，被盗千足金耳环1对价值人民币1344元，玉溪牌香烟（硬盒）1条价值人民币210元，中南海牌（软红）香烟1条价值人民币245元，宏基牌笔记本电脑1台价值人民币2660元，以上物品共计价值人民币4459元。被盗银手镯1对、银项链1条，因克数不详，TCL牌摄录机1台、钓鱼台牌香烟1条，因型号不详，该中心不予受理。2013年8月26日，被告人曾万祥被查获归案。

【案件焦点】

在共同实行犯罪的情形下，如何准确区分主从犯。

【法院裁判要旨】

北京市房山区人民法院经审理认为：

被告人曾万祥以非法占有为目的，伙同他人入户盗窃他人财物，为抗拒抓捕而在户内当场使用暴力，造成被害人轻微伤，其行为已经构成抢劫罪，且系入户抢劫，依法应予惩处。鉴于被告人曾万祥到案后如实供述其主要犯罪事实，可依法予以从轻处罚。关于被告人曾万祥的出生日期，经查，翁源县翁城镇富陂村村民委员会出具的证明及提供的农村常住户口登记表、育龄信息卡载明的信息、学籍表、证人徐尚萍的证言等证据能够形成完整的证据链证实被告人曾万祥系1992年出生，故对其辩解，本院不予采信。关于被告人曾万祥所提“其行为是盗窃而非抢劫”的辩解，经查，在案证据能够证明，为抗拒抓捕，邝有某提议对被害人进行殴打时被告人曾万祥并未提出异议，且三人于邝有某在户内对康某当场实施暴力后携带被盗物品逃离现场，可以认定三人有实施抗拒抓捕的共同犯意，故其行为均符合转化型抢劫罪的构成要件。

依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第二百六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：1.被告人曾万祥犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元。2.责令被告人曾万祥退赔人民币一千五百五十四元，发还被害人康某；未作价的银手镯一对、银项链一条、TCL牌摄录机一台、钓鱼台牌香烟一条，继续追缴后发还被害人康某。

上诉人曾万祥的上诉理由是：其行为属于盗窃，不是抢劫，原判认定其行为构成抢劫罪有误，请求二审法院将本案发回重审或者改判。

北京市第二中级人民法院认为：

上诉人（原审被告人）曾万祥以非法占有为目的，伙同他人入户盗窃财物，为抗拒抓捕而在户内当场使用暴力，造成被害人轻微伤，其行为已经构成抢劫罪，且系入户抢劫。上诉人曾万祥在实施盗窃行为后，未对实施抓捕的被害人使用暴力或以暴力相威胁，在共同抢劫犯罪中起到次到的作用，系从犯。鉴于其系从犯，且到案后如实供述其主要犯罪事实，可依法予以减轻处罚。关于上诉人曾万祥所提其行为属于盗窃，不是抢劫的上诉理由，经查，虽然在案证据不能证实曾万祥对被害人康某使用暴力或以暴力相威胁，但综合被害人康某的陈述、共同作案人徐启某的证言及其他相关证据，能够证实为抗拒抓捕，邝有某提议殴打被害人并实施殴打行为时，曾万祥未提出异议，且紧随邝有某之后逃离现场，可以认定曾万祥有实施使用暴力抗拒抓捕的共同故意和行为，其行为符合转化型抢劫罪的犯罪构成要件。原审法院认定曾万祥犯抢劫罪的事实正确，证据确实、充分，定罪正确，责令曾万祥退赔并对其继续追缴违法所得发还被害人亦无不当，审判程序合法，但未考虑曾万祥在共同犯罪中的作用认定其为从犯，以致量刑过重，故本院对原判依法予以改判。

依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第二百六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：

一、维持北京市房山区人民法院（2014）房刑初字第379号刑事判决第二项，即责令被告人曾万祥退赔人民币一千五百五十四元，发还被害人康某；未作价的银手镯一对、银项链一条、TCL牌摄录机一台、钓鱼台牌香烟一条，继续追缴后发还被害人康某。

二、撤销北京市房山区人民法院（2014）房刑初字第379号刑事判决第一项，即被告人曾万祥犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元。

三、上诉人（原审被告人）曾万祥犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币一万二千元。

【法官后语】

在共同实行犯罪的情形下，如何准确把握并区分主从犯？

一种观点认为，在本案情形下，三人共同盗窃并转化为抢劫，除非具有非常明确的次要作用的证明，不宜直接认定被告人曾万祥系从犯，因为从犯系法定从轻、减轻处罚事由，根据量刑规范化意见，从犯减轻幅度高至50%，认定从犯应谨慎。曾万祥曾提出共同盗窃的意见，系盗窃犯意提起者，并实施盗窃的行为，无法区分三人在共同犯罪中的作用主次，应一律定主犯。

另一种观点认为，本案中，根据曾万祥在共同犯罪中实施的行为的性质，对法益危害结果所起的作用，在指挥共犯人的程度上等综合因素可以认定曾万祥属于从犯地位，在量刑时应当予以体现，以贯彻罪刑相适应原则和共同犯罪中区别对待的刑事政策。我们同意后一种意见，具体理由如下：

第一，曾万祥虽实施了盗窃行为，但未实施暴力行为。转化型抢劫犯罪有盗窃行为和当场使用暴力两个行为，从抢劫行为侵害的复杂法益——人身安全和财产权来看，转化过程中实施的暴力行为是刑法重点规制的行为。本案中，包括曾万祥在内的三人均实施了盗窃行为，只有邝有某对被害人实施了暴力行为，曾万祥只是在邝提议必须殴打被害人才能逃跑的情况下，有默认行为，可以认定三人对殴打被害人有共同故意，但在共同犯罪中，曾的作用不如邝大。

第二，从对法益危害结果的作用大小看，曾万祥不起主要作用。在三人逃跑的过程中，只有邝有某对被害人实施了暴力行为，其冲在三人的最前面，用螺丝刀砸伤被害人鼻部，致被害人轻微伤的危害后果，在犯罪现场对被害人推搡挤压，并语言威胁“你别动，再动弄死你”，其余二人跟在邝有某的后面逃离。从三人侵害财产利益的情况看，只有邝有某是携带赃物逃跑的，没有证据证明曾万祥是携带赃物逃离的，另一作案人徐启某携带的赃物在徐离开犯罪现场时被被害人追回。

第三，从犯罪利益分配情况看，曾万祥未分得犯罪所得。共同犯罪中，主犯一般是犯罪所得利益的主要拥有者，从犯所处地位较低，一般少分或者不分犯罪所得利益。三人离开犯罪现场坐地分赃时，曾万祥未分得利益，可以印证其在共犯人中地位较低。

第四，从犯意提起情况来看，曾万祥不是抢劫犯意提起者。邝、曾、徐是通过上网认识的社会青年，无正当职业。案发当日，本案被告人曾万祥提议去盗窃，否则没钱吃饭，在入户盗窃过程中，户主康某回家导致三人无法离开，邝提议必须实施暴力才能逃离，并冲在三人最前方，对被害人实施暴力、威胁。虽然曾是盗窃犯意的提起者，但邝是实施暴力犯意的提起者。

综上，虽然另外两名共犯另案处理，仍可以认定本案被告人曾万祥在共同犯罪中起次要作用，系从犯。原判未查明曾万祥在共同犯罪中的作用，导致量刑失当。二审法院根据量刑规范化指导意见，认定曾万祥为从犯，改判其有期徒刑六年是适当的。

编写人：北京市第二中级人民法院　王璇

24　主犯诈骗财产后，帮助主犯拖延向被害人还款的行为人即使事前未与主犯通谋，也属于事中的帮助犯，构成诈骗罪——王某、杨某诈骗案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡刑二终字第00093号刑事裁定书

2.案由：诈骗罪

【基本案情】

2011年年底至2012年9月间，被告人王某为骗取他人钱财，谎称有能力承接走马塘国家水利工程沿线的土方工程，并与被害人共同承建虚假工程，造成土方工程确实存在、工程款可以马上到位的假象。后王某再以工程款马上可以到位为由，以借为名骗取被害人钱款。王某骗得财产后，为了进一步取得被害人的信任，继续骗取被害人钱财及拖延还款，王某还实施了伪造虚假的土方外运工程协议，让被告人杨某冒充发包方领导视察工地、承诺付款，伪造应收款证明，空头支票等一系列欺骗行为。事后杨某还从王某处获得报酬2万元。

【案件焦点】

主犯诈骗财产后，帮助主犯拖延向被害人还款的行为人如何定性。

【法院裁判要旨】

无锡市锡山区人民法院经审理认为：被告人王某单独或伙同杨某以非法占有为目的，采用虚构事实的手法，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人杨某受王某指使假冒他人身份做出承诺或签订合同，其主观上应当知道其行为具有非法性，是为了帮助被告人王某完成某种不法目的，客观上，其行为加深了被害人的错误认识，使王某的犯罪行为得以延续。因此，被告人杨某与王某依法构成共同犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百八十条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条之规定，以诈骗罪，判处被告人王某徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十万元；判处杨某有期徒刑三年，罚金人民币一万元。

判决后，被告人杨某不服提出上诉。上诉人杨某提出的上诉理由是：王某欺骗其参与犯罪，且其主观目的是为了帮助王某拖延还款，其没有实施诈骗犯罪的故意，请求二审法院从轻处罚。

在二审审理过程中，上诉人杨某自愿申请撤回上诉。

无锡市中级人民法院认为：原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法，应当予以维持。上诉人杨某在上诉期满后自愿申请撤回上诉，意思表示真实，符合法律规定，应予准许。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定：准许上诉人杨某撤回上诉。

【法官后语】

该案例涉及对犯罪未遂、既遂，事前、事中、事后等刑法学概念的理解。

一种意见认为，事前、事中、事后三者的区分关键在于理解犯罪预备和既遂的时间点，着手实施犯罪行为之前属于事前，着手实施犯罪到犯罪既遂之间属于事中，犯罪既遂之后属于事后。杨某帮助王某之前，由于王某已从被害人处骗取了财物，构成既遂，杨某的作用只是拖延被害人向王某催款，不宜认定其为诈骗罪。另一种意见认为，对事前、事中、事后的理解不应机械地对应犯罪未遂、既遂等概念，而应结合诈骗罪的犯罪构成和行为的实质危害性，认定事中的时间范围，本案中杨某帮助王某保有犯罪利益和继续实施犯罪行为，属于事中的帮助犯，构成诈骗罪。

我们同意后一种意见，理由如下：

一、应当结合不同犯罪的构成要件和客观行为综合划分事前、事中和事后

事前和事中的区分点是着手实施犯罪之时，着手实施犯罪之前的时间点属于事前，但事中和事后的分界点却不是既遂这一时间点。既遂后，犯罪分子仍会实施一系列后续行为，这些行为中有的行为与已经达到既遂阶段的先行行为关联不大，不能认定为先行行为的继续，但有的行为则与先行行为在构成要件上紧密相连，应当以先行行为评价，以之前的罪名定罪处罚。

二、杨某具有帮助王某实施诈骗的主观故意

1.民警第一次讯问杨某时，其就怀疑是因为王某的事拘留其。2.根据王某和多个被害人的证词，其依照王某的指示实施了假扮身份拖延还款、签订合同等行为。结合上述情节，其明知王某在实施犯罪行为，仍帮助王某实施犯罪，事后还从王某处获得2万元，其具有概括地帮助王某共同实施犯罪的主观故意。

三、杨某的行为客观上也帮助王某顺利实施了犯罪，其属于事中的帮助犯

1.其行为放松了被害人的警惕，使王某能够更长时间占有财物，使王某诈骗穿帮的时间延长。2.由于王某发包虚假工程，被害人继续追加投资，导致损失进一步过大，其行为具有严重的社会危害性。

综上，杨某是王某实施诈骗的帮助犯，其行为也构成诈骗罪。

编写人：江苏省无锡市中级人民法院　陆启　范莉

25　污染环境罪共同犯罪的认定——中镁科技（上海）有限公司等污染环境案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

上海市闵行区人民法院（2014）闵刑初字第301号刑事判决书

2.案由：污染环境罪

【基本案情】

2013年6月中镁公司为整体搬离上海市闵行区联友路2096号，通过招投标的方式，将搬迁工程发包给上海三英物资利用有限公司（以下简称“三英公司”）。中镁公司在未审核三英公司有无处置危险废物经营许可资格的情况下，仍委托三英公司处置厂区内的危险废物。同年7月中下旬，三英公司的工作人员将存放在中镁公司C6厂房等处的危险废物（废乳化液“危险废物类别HW09”）倾倒在厂区内北侧临时挖成的无任何防渗漏措施的坑塘内，严重污染环境。

被告人林志某作为中镁公司的总经理，负责主持公司的生产经营管理工作，对公司的搬迁工作总负责，在未审核三英公司有无处置危险废物经营许可资格的情况下，同意将装有废乳化液的油桶交由三英公司处置，导致三英公司工作人员随意倾倒上述废乳化液。

被告人陈炫某系中镁公司的采购部经理，被告人孙世某系中镁公司的行政管理处经理，陈炫某、孙世某受林志某指派在现场直接负责厂房的拆迁、清运工作。为完成公司布置的拆迁进度，在未审核三英公司有无处置危险废物经营许可资格的情况下，仍要求三英公司处置上述废乳化液，并授意三英公司现场负责人张尚某、董玉某将上述废乳化液挖坑倾倒在厂区内。

被告人刘跃某作为三英公司的法定代表人，在明知其公司未取得处置危险废物经营许可证的情况下，仍承接中镁公司危险废物的处置工作，并默许被告人张尚某、董玉某在中镁公司厂区内随意挖坑倾倒上述废乳化液。

2013年7月20日、21日，被告人张尚某、董玉某指使张卫某、刘宝某（均另案处理）将上述废乳化液在中镁公司厂区北侧挖坑倾倒。

2013年7月25日，上海市闵行区环境保护局接群众举报至上述厂区内查获污染环境的行为，后经集惠瑞曼迪斯公司处理，此次倾倒的危险废液共计64.2吨，为消除污染中镁公司共计花费人民币98万余元。同日，经环保局工作人员报警，公安人员至现场依法传唤并将被告人孙世某、张尚某、董玉某带至公安机关。同年7月30日被告人刘跃某主动至公安机关投案，同年8月30日，被告人林志某、陈炫某主动至公安机关投案。

在庭审过程中，被告人陈炫某、孙世某均辩解自己没有提议挖坑倾倒危险废物，被告人孙世某的辩护人提出指控孙世某指使三英公司挖坑倾倒危险废物证据不足。被告人陈炫某、刘跃某、张尚某、董玉某的辩护人分别提出陈炫某、刘跃某、张尚某、董玉某在共同犯罪中系从犯。

【案件焦点】

本案的审理要点在于厘清污染环境罪的罪过形态及本案被告单位中镁公司及其主管人员对危害结果的主观方面形态，进而在司法实践中较好地把握污染环境罪共同犯罪的认定规则。

【法院裁判要旨】

上海市闵行区人民法院经审理认为，被告单位中镁公司明知他人无经营许可证，仍向他人委托处置、提供危险废物，被告人林志某作为中镁公司的总经理和公司搬迁工作总负责，明知他人无经营许可证，仍同意向他人委托处置、提供危险废物；被告人陈炫某、孙世某作为中镁公司拆迁现场负责人，明知他人无经营许可证，仍要求他人处置危险废物，并授意他人非法倾倒危险废物60余吨；被告人刘跃某作为公司法定代表人，明知其公司无经营许可证，仍承接危险废物的处置工作，并默许其公司人员非法倾倒危险废物；被告人张尚某、董玉某违反国家规定，指使他人倾倒危险废物60余吨，致使公私财物损失达人民币98万余元，上述被告单位及被告人的行为均已构成污染环境罪，且属共同犯罪。被告单位中镁公司及被告人林志某、陈炫某、刘跃某有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人孙世某、张尚某到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人董玉某当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告单位及被告人在幼儿园、居民区、食品公司、公园、医院等人口密集地区附近，违反国家规定倾倒危险废物，依法应当酌情从重处罚。被告单位在案发后及时采取措施，防止损失扩大，消除污染，依法可以酌情从宽处罚。

上海市闵行区人民法院于2014年8月12日作出（2014）闵刑初字第301号刑事判决：

一、被告单位中镁科技（上海）有限公司犯污染环境罪，判处罚金人民币二十万元。二、被告人林志某犯污染环境罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。三、被告人陈炫某犯污染环境罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年一个月，并处罚金人民币一万二千元。四、被告人孙世某犯污染环境罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万四千元。五、被告人刘跃某犯污染环境罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。六、被告人张尚某犯污染环境罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万四千元。七、被告人董玉某犯污染环境罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万二千元。

【法官后语】

本案系刑法修正案（八）颁布后闵行区首例污染环境案件，涉及污染环境罪罪过形态的认定及污染环境罪共同犯罪的处理规则问题，具有一定的典型性和代表性。

关于污染环境罪的罪过形态，法院观点认为，污染环境罪主观方面应为故意。其一，污染环境罪的客观要件显示出行为人积极地追求法益侵害，行为人的主观上是故意的。其二，我国刑法以处罚故意犯罪为原则，处罚过失犯罪为例外。其三，混合罪过说在目前刑法分则中没有先例可循。本案中，被告单位中镁公司作为专业化工生产企业，在生产环节会持续不断产生需要被处置的危险废物，其对挖坑倾倒废乳化液后可能对土地环境造成的污染后果应当有明确的预判能力，在明知可能产生危害后果的情况下，任放任结果的产生，对危害结果的发生具有概括的故意。

司法实践中，对于危险废物的委托、提供处置方，其往往对授意受托方违规处理危废物品污染环境的行为百般辩解、避重就轻。但无论从支付的费用，还是从委托方和受托方之间的意思联络来看，委托处置危险废物的单位大多对后续污染环境行为心知肚明。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，司法机关只需要证明行为人明知对方无经营许可资质，无需证明行为人明知对方会实施后续污染环境具体行为，即可对行为人以污染环境罪共犯论处。

本案中，被告单位中镁公司曾在2010年至2012年间均委托有资质的星月公司按规定处理废乳化液等危险废物并向环保部门备案。但在涉案搬迁工程中，被告单位及被告人林志某、陈炫某在应当审核而未审核三英公司有无危废处理资质的情况下，即向其提供、委托处置危险废物，可以证实被告单位及被告人林志某、陈炫某明知三英公司无危废处置资质仍委托三英公司处置危废，以污染环境罪的共犯论处是妥当的。

编写人：上海市闵行区人民法院　黄红红　庞一超

26　家庭作坊式生产销售有毒有害食品犯罪不宜区分主从犯——王回某、陈秀某生产销售有害食品案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

河南省三门峡市中级人民法院（2014）三刑终字第13号刑事裁定书

2.案由：生产销售有害食品罪

【基本案情】

2009年以来，被告人王回某、陈秀某夫妇在其租住的三门峡市崖底街道办事处卢家渠村64号，使用甲醛、双氧水、片状氢氧化钠和工业盐等化工原料泡发牛肚、牛百叶等食品，并先后在三门峡市湖滨区和平路市场和上村菜市场销售。经群众举报，2013年7月18日，三门峡市公安局湖滨分局联合三门峡市湖滨工商分局，对卢家渠64号进行检查，当场扣押了王回某、陈秀某加工使用的甲醛32公斤、双氧水11.5公斤、片状氢氧化钠40公斤、干鱿鱼80公斤、百叶30公斤、毛肚80公斤、成品鱿鱼3公斤、半成品鱿鱼23.5公斤、日晒盐100公斤、盐袋7个、牛百叶、毛肚16公斤、鱿鱼28公斤。后经河南出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测，从王回某、陈秀某加工的毛肚、牛百叶等食品中均检出甲醛成分。

【案件焦点】

被告人王回某、陈秀某夫妻二人，以家庭作坊式生产、销售有毒有害食品，对其定罪量刑是否区分主从犯。

【法院裁判要旨】

三门峡市湖滨区法院审理后认为，被告人王回某、陈秀某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人王回某、陈秀某在共同犯罪过程中，均积极参与，相互配合，故不区分主、从犯。被告人王回某、陈秀某到案后，如实供述犯罪事实，对其依法可以从轻处罚。被告人王回某、陈秀某明知食品中禁止添加甲醛等化工原料，仍长期用上述化工原料泡发牛肚、牛百叶等食品并进行销售，其主观恶性较深，社会危害性较大，应予严惩。结合本案事实、情节，依法判决：一、被告人王回某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金60000元；被告人陈秀某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金60000元。二、查扣的日晒盐100公斤、片状氢氧化钠40公斤、甲醛32公斤、双氧水11.5公斤、盐袋7个，予以没收。

宣判后，王回某、陈秀某不服，均提起上诉。

三门峡市中级人民法院审理后认为：关于从犯的上诉理由。原审被告人陈秀某及其辩护人关于从犯的上诉理由及辩护意见，经查，被告人陈秀某在生产、销售有毒、有害食品的犯罪过程中，与原审被告人王回某相互配合，积极参与，不宜区分主、从犯；关于自首及有立功行为。经查，本案是群众匿名举报后，三门峡市公安局湖滨分局联合三门峡市湖滨工商分局，对上村菜市场“海帝水产”店及卢家渠64号进行了检查，并将王回某和陈秀某抓获。原审被告人陈秀某不构成自首，亦无带领公安人员抓获王回某的行为。其关于自首和立功的上诉理由及辩护意见亦不能成立；关于本案量刑，刑法第一百四十四条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。原审被告人王回某、陈秀某明知食品中禁止添加甲醛等化工原料，仍长期用上述化工原料泡发牛肚、牛百叶等食品并进行销售，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，依法应处五年以下有期徒刑，并处罚金，原判对二原审被告人分别判处有期徒刑二年六个月，并处罚金并无不当。原审被告人王回某、陈秀某及其辩护人关于量刑重的上诉理由及辩护意见均不能成立。

原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

对于共同犯罪中的主从犯，我国刑法第二十六条和第二十七条分别对进行了界定，但对何谓主要作用、次要作用和辅助作用没有相应的法律规定或司法解释，导致司法实践中对主犯与从犯认定随意化。而本案的特殊性在于涉案罪名是生产、销售有毒有害食品犯罪，属于行为犯和结果加重犯，且犯罪嫌疑人是夫妻，长期以家庭作坊式生产销售有毒有害食品。在当前食品安全问题凸显的今天，如何贯彻罪刑相适应原则，准确区分主从犯，实现刑法的惩罚和教育功能？本案所体现的裁判方法具有一定的借鉴意义。

1.分析共同犯罪人在共同犯罪中的地位和角色

从我国目前的刑法立法规范看，主、从犯的区别主要体现在犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位和作用。主犯，处于支配和控制地位，起着主导作用，扮演着主角角色，对共同犯罪的产生、发展过程和结果起着决定性的作用，影响和决定着犯罪的进程和发展方向。而从犯则处于从属、顺从、服从、依赖主犯的被支配地位，扮演着配角角色，从主犯处得到部分赃款赃物，对主犯的犯意表示赞同、附和、被动接受主犯的任务，从事某一方面次要犯罪活动的共同犯罪人，一般可以认定为从犯。

生产、销售有毒有害食品罪属于选择性罪名，即行为人只要实施了生产和销售其中一项行为，便构成此罪。虽然生产环节和销售环节具有一定独立性，但对于以生产销售为目的共同犯罪来讲，生产是销售的前提，销售是生产的目的，二者相互配合、相互协作，循环重复，是谁也离不开谁的有机整体。具体到本案中，被告人王回某和陈秀某长期以家庭作坊的方式从事有毒有害食品的生产和销售活动，两人分工明确固定，地位作用相当，一人负责生产，一人负责销售，生产为销售服务，销售为生产提供资本。两被告在共同犯罪过程中分工协作，都服从且服务于生产和销售有毒有害食品这一主观犯意之下，因此，应当认定两被告对生产、销售有毒有害食品罪的产生、发展和结果都起到决定性、主导性的作用，并不存在一方具有从属性和依赖性的情形。

2.共同犯罪人对共同犯罪构成的影响和作用

所谓共同犯罪人对共同犯罪构成的影响和作用，主要是指各个共同犯罪人的行为与危害法律保护的法益的结果之间的关系。其中，主犯所实施行为应符合以下几种情况：（1）该共同犯罪人的行为是危害结果发生的必要行为；（2）只有该共同犯罪人的行为就足以造成该危害结果；（3）没有该共同犯罪人的行为一般情况下不会造成危害结果。与此相反，从犯实施的行为，则只是整个共同犯罪的一部分，有没有该行为一般不会影响危害结果的产生。

本案中，生产、销售有毒有害食品犯罪属于行为犯，即只要行为人出于故意实施了在所生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料之行为，或者明知是掺有有毒、有害物质的食品仍然予以销售的行为，就构成本罪。同时，对于两被告从事生产销售有毒有害食品的活动的时间和警方在其出租屋现场查获的有毒有害食品的数量看，无论是生产还是销售，两被告的犯罪行为都应属于侵害国家对食品卫生的监督管理秩序和广大消费者即不特定多数人的生命、健康权利的必要行为。

3.共同犯罪人在共同犯罪中的收益分配情况

在审判实践中，对用涉财产类共同犯罪，主犯往往会控制犯罪所得，整个犯罪过程中得到的赃款赃物一般都会交给主犯管理，然后由主犯分给其他人一部分犯罪所得，自己留着较大部分犯罪所得。因此，根据共同犯罪人在共同犯罪中的收益分配情况来区分主犯和从犯，不失为一种有效方法。本案中，两被告是夫妻关系，长期以家庭作坊为单元进行生产、销售，犯罪所得的收益被视为夫妻共同财产和家庭重要的收入来源，均两被告共同管理、共同受益。

综上分析，区分共同犯罪中的主、从犯，应综合考量共同犯罪人在实施犯罪行为时的角色分工、对法益的侵害程度和对犯罪收益的管理分配等因素。本案中两被告以家庭作坊形式，实施生产销售有毒有害食品犯罪，无论是分工的角色和地位，还是侵害法益的程度和结果，抑或是双方对犯罪收益的管理和分配，均符合主犯的判定标准。故，对于夫妻双方以家庭作坊式生产销售有毒有害食品犯罪的量刑情节，不宜区分主从犯。

编写人：河南省三门峡市中级人民法院　王建锋

27　非司法工作人员能否成为徇私舞弊减刑罪的共犯——李平华等徇私舞弊减刑、受贿、行贿案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

云南省昭通市中级人民法院（2014）昭中刑二终字第42号刑事判决书

2.案由：徇私舞弊减刑罪、受贿罪、行贿罪

【基本案情】

李平华在担任昭通监狱第一监区副监区长、集训监区副监区长期间，徇私舞弊，收受服刑罪犯及其亲属的钱财，使杨某、李甲等人伪造的服刑罪犯的立功材料进入罪犯报请减刑的案卷，使不符合多减刑的服刑罪犯李乙、包勇、胡建某得到多减刑，此外还收受李乙、李甲、包勇、胡建某及何建某、马玉某、程胜某亲友贿赂人民币91000元，并退还何建某、马玉某、程胜某亲友人民币35000元。

【案件焦点】

作为罪犯的包勇、李乙和作为罪犯亲友的李甲、杨某与李平华是否系徇私舞弊减刑罪的共犯。

【法院裁判要旨】

云南省昭通市中级人民法院审理认为，上诉人（原审被告人）李平华作为司法工作人员，在其担任昭通监狱第一监区、集训监区副监区长期间，徇私舞弊，使服刑罪犯及其亲属、朋友提供的服刑罪犯虚假立功材料进入减刑程序，使不符合多减刑条件的服刑罪犯李乙、包勇、胡建某得到多减刑，其行为已构成徇私舞弊减刑罪；同时，李平华利用监管罪犯和分管罪犯减刑的职务便利，收受服刑罪犯及其亲属的贿赂91000元，其行为还构成受贿罪；对其应依法实行数罪并罚。原审被告人李乙、包勇、李甲为谋求李乙、包勇得到多减刑的不正当利益，向国家工作人员行贿，其行为均已构成行贿罪。原审被告人李甲、杨某为帮助服刑罪犯李乙获得多减刑而伪造立功材料，且立功材料已作为减刑依据被人民法院采用，情节严重，李甲、杨某的行为已构成帮助伪造证据罪，共同犯罪中二人作用、地位相当，不划分主从。对原审被告人李甲应以行贿罪和帮助伪造证据罪依法实行数罪并罚。原审法院及二审出庭检察员认为原审被告人包勇、李乙、李甲、杨某构成徇私舞弊减刑罪，经查，原审被告人包勇、李乙、李甲、杨某虽有多减刑的目的，也提供了虚假立功材料，但徇私舞弊减刑罪的犯罪主体是司法工作人员，四原审被告人不符合该罪的犯罪主体构成要件，故对四人不能以徇私舞弊减刑罪论处。上诉人李平华认为其不构成徇私舞弊减刑罪，经查，李平华作为监区分管罪犯改造的副监区长，负有对罪犯的刑罚执行、狱政管理等职责，作为罪犯减刑基础材料的收集者和负责人，其有义务对罪犯减刑材料按照合法程序进行收集，并对减刑材料进行严格的审查把关。其出于徇私的动机，在明知系罪犯通过亲属朋友私自提供的立功证明而不对其合法性和真实性进行审核，并将这些证明装入罪犯的减刑档案，提交监区讨论；在罪犯及其亲友提供的材料不合格被刑罚执行科退回后，李平华又联系罪犯自己想办法补充材料，并对罪犯及其亲友补充的材料未加以审核而装入罪犯减刑档案予以上报，致使伪造的立功材料进入减刑程序，并最终被人民法院作为减刑依据对不符合多减刑的罪犯裁定多减刑。故李平华认为其不构成徇私舞弊减刑罪的上诉理由不成立，不予采纳。

云南省昭通市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十九条、第三百九十条、第四百零一条、第三百零七条第二款、第二十五条、第七十条、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：

一、维持昭阳区人民法院（2013）昭阳刑初字第319号刑事判决书第六项，即“被告人李平华涉案赃款五万六千元，依法予以追缴”。二、撤销昭阳区人民法院（2013）昭阳刑初字第319号刑事判决书第一至五项，三、上诉人（原审被告人）李平华犯徇私舞弊减刑罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑五年。总和刑期六年，决定执行有期徒刑五年。四、原审被告人包勇犯行贿罪，判处有期徒刑二年；加上原犯参加黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪判处的刑期有期徒刑六年。总和刑期八年，决定执行有期徒刑七年。五、原审被告人李乙犯行贿罪，判处有期徒刑六个月。六、原审被告人李甲犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑一年；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期一年零六个月，决定执行有期徒刑一年，缓刑二年。七、原审被告人杨某犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。

【法官后语】

本案经过审理，一审、二审法院以及出庭检察员对于李平华构成徇私舞弊减刑罪没有异议，争议焦点在于作为罪犯的包勇、李乙和作为罪犯亲属朋友的李甲、杨某与李平华是否系徇私舞弊减刑罪的共犯。按我国刑法第四百零一条、第九十四条的规定，徇私舞弊减刑罪的犯罪主体是司法工作人员。主观方面表现为故意。客观方面表现为司法工作人员对在执行期间，没有认真遵守监规，接受教育改造，不具有悔改、立功表现的罪犯予以减刑或超过减刑的限度予以减刑。本罪侵犯的客体是国家司法机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖。从犯罪主体上来看，本罪的主体为特殊主体，即司法工作人员，包勇、李乙是服刑罪犯，李甲、杨某是李乙的亲属朋友，本身并不具备司法工作人员的身份，那么他们与李平华一起能否构成徇私舞弊减刑罪的共犯？这涉及到无身份者与有身份者能否成立共同犯罪的问题，我国刑法总则没有关于共犯与身份的直接规定，分则第三百八十二条第三款但书对无身份者与有身份者伙同贪污的，明确规定以贪污罪的共犯论处。司法实践中的主流观点，是法无明文规定不为罪，这也是本案二审法院的观点，刑法明确规定徇私舞弊减刑罪的犯罪主体是司法工作人员，没有如贪污罪一样明确规定无身份者与有身份者共同徇私舞弊减刑的以该罪的共犯论处，故非司法工作人员不可能成为徇私舞弊减刑罪的犯罪主体。本案中，包勇、李乙、李甲、杨某都不具有司法工作人员的身份，也不具备司法工作人员的工作职责，没有舞弊的基础，尽管李平华犯徇私舞弊减刑罪确定无疑，但因法律没有明文规定，故包勇、李乙、李甲、杨某四人不能与李平华构成徇私舞弊减刑罪的共犯。四人的行为是否构成犯罪，则应根据各自行为是否触犯刑法规定的相应罪名来确定。李甲、杨某明知李乙不符合多减刑的条件，为使李乙获得多减刑，而帮助李乙伪造立功材料，且该材料作为多减刑的证据被人民法院采用，情节严重，二人的行为构成帮助伪造证据罪。包勇、李乙二人为获得多减刑而向李平华行贿的行为构成行贿罪，应追究二人的刑事责任；而二人授意亲属朋友伪造立功材料的行为，因二人系服刑罪犯，是减刑活动中的当事人，我国刑法规定的帮助伪造证据罪的主体不包括案件当事人，故对二人也不能以帮助伪造证据罪的共犯论处。

另一种观点认为，在特定犯罪具有构成身份要求时，需要不具有构成身份的人与具有构成身份的共同实施真正身份犯时，才构成共同犯罪。按照刑法第二十七条、第二十八条、第二十九条对帮助犯、胁从犯、教唆犯的规定中可以得出这样的含义，一般主体教唆、帮助具有特殊身份的人实施以特殊身份为构成要件的犯罪的，以共犯论处。若一般主体并未实施教唆、帮助特殊身份者实施以特殊身份为构成要件的犯罪的，则不可能构成共同犯罪。刑法总则对分则具有指导的作用，尽管分则对于徇私舞弊减刑罪没有明确规定无身份者与司法工作人员共同徇私舞弊减刑的以徇私舞弊减刑罪的共犯论处，但从总则上述条款的含义来看，只要具备上述条件，无身份者与司法工作人员徇私舞弊减刑的，成立徇私舞弊减刑罪的共犯。这主要是理论上的观点，但就本案而言，按此观点也必须有证据证明罪犯包勇、李乙和其亲属朋友李甲、杨某与具有司法工作人员身份的李平华有共同的徇私舞弊减刑的故意，几人有明示或暗示的意思联络，需有证据证明包勇、李乙、李甲、杨某具有教唆或帮助李平华徇私舞弊减刑的行为，但本案在卷证据不能证明四人与李平华有共同的徇私舞弊减刑的故意，也不能证明四人有教唆或帮助李平华徇私舞弊减刑的行为，故亦不可能与李平华构成徇私舞弊减刑罪的共犯。而一审法院和二审出庭检察员虽持此观点，但在证据上却没有达到此理论观点所需要的证明要求，也只能按包勇等四人及李平华各自的行为来认定是否构成犯罪以及构成何种罪名。

综上，通常情况下，非司法工作人员不是徇私舞弊减刑罪的犯罪主体，但在有非司法工作人员与司法工作人员的场合下，必须有证据证明非司法工作人员与司法工作人员具有徇私舞弊减刑的共同犯罪故意，非司法工作人员具有教唆或帮助司法工作人员徇私舞弊减刑的行为，非司法工作人员才可能与司法工作人员成立徇私舞弊减刑罪的共犯；否则，非司法工作人员与司法工作人员不能成立徇私舞弊罪的共犯，只能按非司法工作人员与司法工作人员各自行为的性质来认定是否构成犯罪以及相应的罪名。

编写人：云南省昭通市中级人民法院　陆瑜

28　毒品犯罪中居间介绍者根据其作用可认定为从犯——刘妍贩卖毒品案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市第二中级人民法院（2014）二中刑抗终字第1324号刑事裁定书

2.案由：贩卖毒品罪

【基本案情】

2013年9月中下旬，被告人刘妍先后两次帮助蔡保某（另案处理）联系吸毒人员王彦某（另案处理），在北京市朝阳区十八里店横街子村蔡保某的暂住地，向王彦某贩卖毒品共计40克。2013年9月24日，在北京市朝阳区十八里店横街子村蔡保某的暂住地，被告人刘妍再次帮助蔡保某欲向王彦某贩卖毒品20克，被公安机关当场抓获。公安机关从蔡保某暂住地起获毒品35.99克，从王彦某暂住地起获毒品1.13克。经北京市公安司法鉴定中心鉴定，涉案毒品均检出甲基苯丙胺。

【案件焦点】

刘妍在共同犯罪中是否系从犯。

【法院裁判要旨】

北京市房山区人民法院经审理认为：被告人刘妍伙同他人无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺超过五十克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。鉴于被告人刘妍伙同他人第三次向王彦某贩卖毒品时因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，且有坦白情节，系从犯，对其可依法减轻处罚。对刘妍辩护人的相应辩护意见予以采纳，对其关于第三起事实存在犯意引诱、数量引诱情况的辩护意见，结合被告人刘妍的供述，同案犯蔡保某的供述，证人王彦某的证言等证据，法院不予采纳。

北京市房山区人民法院根据被告人刘妍犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十五条，第五十六条，第六十四条，第六十一条之规定，作出如下判决：

被告人刘妍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元。

北京市房山区人民检察院以原审判决认定刘妍系从犯属适用法律错误，量刑畸轻，适用刑罚明显不当为由，提出抗诉。北京市第二中级人民法院经审理认为：原审被告人刘妍无视国家法律，伙同他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为妨害了社会管理秩序，已构成贩卖毒品罪，且贩卖甲基苯丙胺的数量超过五十克，依法应当予以惩处。关于北京市房山区人民检察院所提原判认定刘妍系从犯属适用法律错误、量刑畸轻、适用刑罚明显不当的抗诉理由及北京市人民检察院第二分院所提原判认定刘妍系从犯属适用法律不当、对刘妍所判刑期与蔡保某所判刑期明显失衡的出庭意见，经查，在案证据证明原审被告人刘妍实施了居间介绍行为，系贩卖毒品罪的共同犯罪人，但是毒品的所有者、交付者、毒品价格的决定者及毒赃的收取者均系蔡保某，刘妍并未参与上述行为，故其应系从犯；原审法院根据本案的具体情节，鉴于刘妍伙同他人第三次向王彦某贩卖毒品时因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，且具有坦白情节，系从犯，对其减轻处罚符合法律规定，量刑适当，故上述抗诉理由及出庭意见不能成立，法院均不予支持。北京市房山区人民法院根据刘妍犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，作出如下裁定：

驳回北京市房山区人民检察院的抗诉，维持原判。

【法官后语】

对于系贩卖毒品共同犯罪人的居间介绍者，其在共同犯罪中的地位和作用问题是审判的重点和难点问题。

1.从犯认定一般原则之解读

共同犯罪理论是我国刑法非常重要的部分，虽然法律对主犯和从犯已经有明确规定，但是，对于组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的主犯的认定相对明确，对于一般主犯与从犯的区分，即行为人在共同犯罪中是起主要作用，还是起次要作用，抑或起辅助作用在很多情况下并不明确，因此，主从犯的认定也是司法实践中的重点和难点问题。

通说认为，从犯是指在共同犯罪中起次要或辅助作用的行为人。所谓起次要作用，是指行为人虽然直接实施了具体犯罪构成客观要件的行为，但是其在整个犯罪活动中的作用明显小于主犯，一般表现在，行为人不主动发起犯意，其行为不属于主要行为实施环节，对犯罪结果所起的作用不大或者对犯罪结果未发生任何作用，等等。所谓起辅助作用，是指行为人不直接实施具体犯罪构成客观要件的行为，只是为共同犯罪的实施准备工具、创造条件，一般表现在，准备或提供犯罪工具，指示犯罪地点和犯罪对象，在犯罪实施过程中望风，等等。

我国刑法中共同犯罪中主从犯的区分，是以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为主要标准，兼顾共同犯罪人的分工来划分的。主犯一般情况下是实行犯，但如果行为人系犯意的提起者、组织并策划犯罪行为，其虽不是实行犯，也应当认定为主犯。因此，对从犯的认定主要标准是其在共同犯罪中的作用，对共同犯罪的形成、实施与完成均起次要或辅助作用的行为人应当属于从犯。

2.结合本案对贩卖毒品犯罪主从犯之剖析

贩卖毒品罪，简单来说就是指卖毒品的行为，什么是卖，通常来说，贩卖毒品中的卖是指拿东西换钱，也就说，贩卖毒品就是指拿毒品换钱的行为，对于购买毒品的行为则不构成贩卖毒品罪。

毒品犯罪是全世界共同的严厉打击的对象，为逃避侦查，毒品交易活动具有极强的隐蔽性，具有通常商品交易的不同特点。比如，毒品交易双方不直接联系、毒品交易地点隐蔽、先交货后给钱或者先给钱后交货等等。毒品卖家往往通过熟人介绍卖出毒品，毒品买家亦如此。本案中，刘妍通过毒品结识了毒品卖家和买家，并且接受毒品卖家的请托，帮助其联系了买家，刘妍起到了居间介绍的作用。对于居间介绍者在共同犯罪中的作用，要根据其具体作用来判断系主犯还是从犯。

检察机关认为，卖家蔡保某和买家王彦某素不相识，蔡保某向王彦某贩卖毒品的犯意是由刘妍提起的，没有刘妍的居间介绍，就不会发生毒品交易。根据前面的分析，犯意提起是认定共同犯罪人作用的很重要方面，在判处死刑的案件中，如果共同犯罪人在实行行为中的作用相当，那么，首先提起犯意的人则可以判处死刑。检察机关的意见貌似很有道理，但是通过对证据的分析，我们发现，蔡保某贩卖毒品的故意并非由刘妍提起，即使没有刘妍的介绍，蔡保某也会向他人贩卖毒品。因为，在案证据证明刘妍仅仅是向蔡保某询问是否有毒品，并未劝说、引诱蔡保某贩卖毒品；在毒品交易时，刘妍未在场，王彦某证明前两次购买毒品时，蔡保某都是从一大袋毒品中称出一部分毒品卖给其，公安机关从蔡保某暂住地也起获了称重器；而且，最后一次王彦某意欲购买的毒品数量是20克，而从蔡保某暂住地起获了35.99克毒品。

贩卖毒品交易的一般环节包括为贩卖而购买或者加工毒品、决定毒品价格、交付毒品和收取毒资，而刘妍均未参与这些环节。虽然王彦某称毒品价格都是和刘妍谈的，蔡保某没有和其说过价格，需要注意的是，王彦某对刘妍所说的260元一克毒品的价格并没有讨价还价，毒品最终交易价格也是260元，因此，王彦某的证言不能证明刘妍是毒品价格的决定者，蔡保某和刘妍的供述恰恰证明毒品交易价格的决定者是蔡保某而非刘妍。

认定某一行为是否起主要作用的依据，不是没有该行为犯罪能否实施，而是该行为在共同犯罪中的地位和作用。刘妍所实施的传递毒品交易信息、带领王彦某到蔡保某交易的居间介绍行为促成了毒品交易的顺利进行，也正因为如此，司法机关未将刘妍认定未购买毒品的共同行为人，而认定为贩卖毒品的共犯。本案中，刘妍系居间介绍者，其居间介绍行为并未积极主动促成毒品交易的完成，且未参与毒品交易环节，未获利，其在共同犯罪中起次要作用，应系从犯。如果刘妍不仅传递信息，而且劝说、引诱，甚至强迫毒品交易的一方进行毒品交易，或者参与决定毒品价格，或者直接交付毒品，则刘妍在共同犯罪中可能就起主要作用，应认定为主犯。

综上，毒品的所有者、交付者、毒品价格的决定者及毒赃的收取者均系蔡保某，刘妍刘妍未直接实施贩卖毒品的行为。

编写人：北京市第二中级人民法院　王洪波

29　共同犯罪中犯罪中止的认定——刘小某等盗窃，王香某掩饰、隐瞒犯罪所得案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

湖北省宜昌市猇亭区人民法院（2014）鄂猇亭刑初字第00033号刑事判决书

2.案由：盗窃罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪

【基本案情】

2014年5月上旬的一天，被告人刘甲发现其居住的宜昌市猇亭区国华瑞景小区6号楼一楼门面房内存放有空调、电线等物品，遂打电话邀约被告人刘小某、刘乙欲共同实施盗窃，受到其妻的劝阻。刘甲将此情况告知刘小某，表示其本人不参与盗窃了。刘甲从此再未与刘小某和刘乙联系此事。嗣后，刘小某、刘乙开车到宜昌市猇亭区国华瑞景小区进行查看，并购买了开锁工具。5月10日凌晨2时许，刘小某、刘乙再次开车来到该小区，将存放于6号楼一楼门面房的2台空调及43卷电线（其中有一卷已使用一半）盗走平分。经鉴定，被盗空调及电线价值17836元。

2014年6月1日，被告人张国某、刘甲、刘小某共同商议到宜昌市伍家岗区中南路民安家园工地盗窃电线，并邀约被告人刘乙开车运输。当晚19时许，张国某、刘甲、刘小某来到该工地，将9号楼10至18楼层公共通道内已安装未使用的电线拆剪下来，装进蛇皮袋搬至一楼，刘甲电话通知刘乙开车前来运输。四被告人将电线运至被告人王香某经营的废旧回收店销赃，王香某既没有问明电线的来历，也没有按照有关规定进行登记，仍以5100元价格收购，并在次日公安机关调查时予以隐瞒。经鉴定，被盗电线价值13620元。

【案件焦点】

行为人在盗窃行为着手实施之前即放弃犯意，其他共犯既遂的，其是否应当对既遂结果承担刑事责任。

【法院裁判要旨】

宜昌市猇亭区人民法院经审理认为：被告人刘小某、刘乙、刘甲、张国某构成盗窃罪。被告人王香某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人刘小某、刘乙、刘甲共同作案二次，应按其共同盗窃物品价值31456元追究其刑事责任；被告人张国某按其参与共同盗窃物品价值13620元追究其刑事责任。因被告人刘乙在第二起盗窃犯罪中所起的作用相对较小，罪责相对较轻，对被告人刘乙该起盗窃犯罪适当予以从宽处罚。被告人刘甲在公诉机关指控的第一起盗窃犯罪中积极为共同盗窃制造条件，其发现被盗目标后主动邀约被告人刘小某等人共同盗窃并提供相关信息，虽然在其妻劝阻下自动放弃盗窃，但其既没有劝说被告人刘小某等人中止犯罪，也没有采取防止措施避免危害结果发生，更没有竭力阻止被告人刘小某等人继续犯罪，其行为构成犯罪，但罪责相对较轻，适当予以从宽处罚。被告人刘甲在第一次受到公安机关传唤时仅供述了第一起盗窃犯罪中所涉及的相关事实，对其他盗窃犯罪事实没有如实供述，不符合自首条件，依法不应认定为自首。被告人刘小某、刘乙、刘甲归案后均能如实供述自己的罪行，认罪态度好，积极退赔并取得被盗个人和单位的谅解，依法酌定对其从轻处罚。被告人张国某系自动投案并如实供述了自己的罪行，符合自首条件，依法应认定为自首，且认罪态度好，积极退赔并取得被盗单位的谅解，依法对其从轻处罚。被告人王香某归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，依法酌定对其从轻处罚。根据被告人张国某、王香某的犯罪情节、悔罪表现以及社会危害性，对其依法适用缓刑。

宜昌市猇亭区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十六条第四款、第六十七条第一款、第三款、第三百一十二条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：

一、被告人刘小某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。

二、被告人刘乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四千元。

三、被告人刘甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。

四、被告人张国某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。

五、被告人王香某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币三千元。

【法官后语】

本案在处理中不好把握的问题是：被告人刘甲在公诉机关指控的第一起犯罪事实中并未参与实施盗窃，其在盗窃行为着手实施之前即放弃犯意，其是否应当对该起盗窃犯罪行为承担刑事责任，这涉及对共同犯罪中犯罪中止如何认定的问题。

我国刑法第二十四条规定，在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的是犯罪中止。对犯罪中止的认定，应当把握两个基本要素，第一自动放弃犯罪，是指行为人在其完全有条件、有能力继续实施犯罪行为的前提下，主动放弃犯罪，即"能为而不为"，主要考量行为人主观意志的主动性；第二是有效性，即在犯罪完成以前停止继续实施犯罪或者有效地防止犯罪结果的发生。犯罪中止可能发生在犯罪预备阶段，称为预备中止；也可能发生在犯罪实行阶段，称为实行中止；还可能发生在实行后阶段，称为实行终了的中止。

对于单个人的犯罪行为的中止是很容易认定的，但是对于共同犯罪中犯罪中止的认定比较难以把握。共同犯罪中止是指在共同犯罪过程中，共犯人自动停止犯罪，并有效阻止其他共犯利用其先前行为所形成的条件继续实行犯罪，或者在前述条件不能达到的情形下，自动有效防止犯罪结果的发生，而使自己的犯罪行为未达既遂的犯罪停止形态。由于中止犯罪的共同犯罪的先前的行为已经融入共同犯罪的整体行为之中，因此，认定犯罪中止成立的标准应有不同，共同犯罪犯罪中止的成立必须同时具有下列条件：

1.应当具备及时性。共同犯罪的中止可以发生在犯罪预备阶段和犯罪实行阶段，也可以发生在犯罪行为已经实行终了犯罪结果尚未发生以前。但是犯罪结果一旦发生，无论其结果是由全体共同犯罪人的行为造成的，还是由部分共同犯罪人的行为造成的，共同犯罪已经即遂，就不能存在犯罪中止。

2.应当具备自愿性。全体共同犯罪人在犯罪过程中，出于自己的意愿，停止可以进行下去的并能产生犯罪结果的行为，可以成立犯罪中止。部分共同犯罪人中止犯罪以后，对另一部分共同犯罪人进行劝说阻止，另一部分共同犯罪人接受了劝说，在能够继续进行犯罪的条件下，自动停止犯罪行为，全体共同犯罪人都可成立犯罪中止。

3.必须具备有效性。必须自动停止犯罪行为，并且有效地防止和阻碍犯罪结果的发生。这个有效性必须具备两个因素：

（1）主观上，中止犯罪的共同犯罪人自动切断与其他共同犯罪人的共同故意的联系，并且将中止的意图以言行的方式告知其他的共同犯罪人。

（2）客观上，中止犯罪的共同犯罪人必须有效地切断自己的以前行为与共同犯罪整体行为的有机联系。

因此，如果共同犯罪人自动、消极地停止自己的犯罪行为并能切断自己先前行为与共同犯罪的联系，就具有了有效性。如果共同犯罪人自动、消极地停止了自己的犯罪行为，并不能切断自己先前行为与共同犯罪的联系，就必须采取积极的行为阻止其他共同犯罪人继续实施犯罪或者有效地防止危害结果的发生，才能具有有效性，才能认定为犯罪中止。否则，共同犯罪中个别行为人中止行为，但未切断自己先前行为与共同犯罪的联系，以至共同犯罪继续进行或者产生犯罪结果的，就不能认定为犯罪中止。

本案中被告人刘甲在公诉机关指控的第一起犯罪事实中的行为不能构成犯罪中止。被告人刘甲发现被盗目标后主动邀约被告人刘小某等人共同盗窃并提供相关信息，积极为共同盗窃制造条件。虽然经过其妻子的劝说，在着手实施具体的盗窃行为之前就放弃共同盗窃的犯意，并没有参与刘小某等人共同实施盗窃，单从其个体而言似乎是“自动放弃”了犯罪，但是被告人刘甲与实行犯刘小某、刘乙等人已经形成较为稳定、默契的合作盗窃关系，其在电话中主动邀约被告人刘小某等人共同盗窃时为刘小某提供了较详细的盗窃目标信息、位置概况、现场监视器位置等，使他们的主观犯意已形成一个有机整体，互相产生依赖，行为具有不可分割的特征，简单地说，应该按照“部分行为，全部责任”的原则认定和处理。被告人刘甲虽然消极地停止了个体的犯罪行为，但其未能切断与刘小某等人之间盗窃的行为联系，也未能采取积极的行为阻止刘小某等人继续实施犯罪，没能有效地防止危害结果的发生，因而其行为不构成共同犯罪犯罪中止的有效性要件。被告人刘甲要对共犯刘小某、刘乙的行为及结果承担刑事责任，其自动放弃犯罪行为，只能作为酌定量刑情节予以考虑。因此，法院在判决中认定虽然被告人刘甲在公诉机关指控的第一起盗窃犯罪中自动放弃犯罪没有参与实施盗窃，但其积极为共同盗窃制造条件的行为构成犯罪是正确的，并综合考虑其在第一起盗窃犯罪中的中止行为、地位和作用，对其该起盗窃犯罪适当予以从宽处罚。

编写人：湖北省宜昌市猇亭区人民法院　柴衷路

30　共同犯罪中一人因对象认识错误造成结果加重，其他同案人是否应对该后果承担刑事责任——黄火某等故意伤害案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

广东省云浮市云安区人民法院（2014）云安法刑初字第70号刑事判决书

2.案由：故意伤害罪

【基本案情】

2012年11月11日19时许，被告人黄火某、林家某、林洋某、林炳某、林立某等人在朋友家喝喜酒后又到云安县六都镇六都冰室喝啤酒，期间谈及被告人黄火某曾被一个叫“三弟”的人追打之事，被告人黄火某、林家某提出去六都镇大傅网吧找“三弟”打一顿出一口气，其他在场人都表示同意。于是被告人黄火某、林家某、林洋某等人即分别乘坐由被告人林炳某、林立某驾驶的摩托车去到六都镇大傅网吧，由被告人黄火某、林家某、林洋某三人进入网吧找“三弟”，而被告人林立某、林炳某等人则在外面等候。在网吧内，被告人黄火某误将正在上网的被害人范小某认作“三弟”并走到其身边，然后掏出随身携带的弹簧刀捅了被害人范小某腹部两刀，致其受伤流血。当被告人林家某、林洋某上前准备帮忙时，被告人黄火某发现被捅伤的人不是“三弟”，就叫被告人林家某、林洋某快速跑出网吧，分别坐上在外面等候的由被告人林立某和林炳某驾驶的摩托车逃离现场。途中被告人黄火某告知被告人林家某、林洋某、林炳某、林立某等人其用刀捅伤人的事实，并将弹簧刀丢到六都镇黄湾村委前进村进港公路泵站路段的河流中。经云浮市公安司法鉴定中心检验鉴定，被害人范小某的损伤构成重伤。

2014年2月26日，被告人黄火某到公安机关投案自首；2014年3月6日，被告人林家某、林洋某到公安机关投案自首；2014年3月22日，被告人林炳某在恩平市被公安机关抓获；2014年3月24日，被告人林立某到公安机关投案自首。

另查明，2014年2月26日被告人黄火某通过亲属赔偿了范小某19000元，取得了范小某的谅解；2014年3月25日被告人林炳某、林立某与林伟弟共赔偿了范小某5000元，取得了范小某的谅解；2014年3月27日被告人林家某通过家属赔偿了范小某15000元，取得了范小某的谅解；2014年11月6日被告人林洋某赔偿了范小某5000元，取得了范小某的谅解。

【案件焦点】

共同犯罪中，一人对错认识错误而实施故意伤害行为，其他同案人是否应对该行为人造成的加重后果承担责任。

【法院裁判要旨】

云浮市云安区人民法院认为，被告人黄火某、林家某、林洋某、林炳某、林立某无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。认定被告人黄火某起主要作用，其他四个被告人是从犯，应当从轻或减轻处罚。认定被告人黄火某、林家某、林洋某、林立某属自首，依法又可以从轻或减轻处罚。被告人林炳某归案后能如实供述自己的罪行，依法又可以从轻处罚。被告人黄火某、林家某、林洋某、林炳某、林立某赔偿了被害人的损失，并取得了被害人的谅解，依法可以对被告人黄火某、林家某、林洋某、林炳某、林立某酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第七十二条、第七十三条的规定，对被告人黄火某判处有期徒刑三年，被告人林家某判处有期徒刑一年，林洋某判处有期徒刑一年，缓刑二年，被告人林炳某判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，被告人林立某，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。

【法官后语】

本案处理的重点在于如何判断共同犯罪中由一人因对象认识错误的行为造成结果加重是否属于共同故意的范围，以及其他行为人是否就该加重结果承担责任。我国刑法第二十五条的规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”

本案中的具体判断思路如下：

第一，共同犯罪中一人的对象认识错误行为，对其他同案人的是否构成犯罪的影响。首先确定各行为人共同谋划的故意内容，其次判断实施行为阶段各行为人在主、客观方面是否存在一致性，再进一步判断该实行行为是否在同一犯罪构成内成立。回到本案中，五被告人共同谋定要打一顿“三弟”，其五人主观上达成了共同伤害他人的故意。但由于其中四被告人对“三弟”是不认识的，对客观对象的认识从属于行为人黄火某实施行为时的认识，五人同时构成对象认识错误。其五人在犯罪主、客观方面存在一致性，在同一构成要件内成立故意伤害罪。

第二，被告人黄火某在其他被告人不知情的情况下拿刀捅伤了被害人，导致重伤的加重后果，其他同案人是否应对该后果承担责任则需要进一步判断分析。刑法“实行过限”理论认为，对超出过限的犯罪行为由过限行为的实施者承担，未超出过限的犯罪行为由全体行为人承担，其中对由一个行为人实施了未超出过限的犯罪行为造成的结果加重的，如其他行为人对共同行为可能发生加重结果应当有所遇见（主观上存在过失），则每个行为人均应对加重结果承担刑事责任。具体到本案中，被告人林家某等四人对黄火某实施伤害行为会致人重伤的结果应当有所遇见，而被告人黄火某携带刀具不是造成他人伤害后果的必要条件，因此，被告人林家某、林洋某、林炳某、林立某均应对加重结果承担刑事责任。

编写人：广东省云浮市云安区人民法院　黎志银

31　共同犯罪附带民事被告人能否承担按份赔偿责任——靳锴等故意伤害案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

山西省长治市中级人民法院（2014）长刑终字第345号刑事附带民事判决书

2.案由：故意伤害罪

【基本案情】

2013年7月29日14时许，苏某与郭某在郊区长北立交桥下因差点撞车而发生争执，后苏某跟着郭某到了长弘驾校，并对郭某进行殴打，期间，与郭某一起的陈某进行劝说，苏某又用木棍打陈某，被陈某抢下木棍，这时苏某就给曹某打电话说被人打了，在打电话过程中王彦某便让陈某扔掉木棍，陈某把木棍扔掉了。过了一会儿，曹某骑摩托车同一个瘦男子过来，苏某用手指向王彦某，曹某下车后就搂住并用拳头打王彦某胸部，被告人靳锴过来拉架，踢了一脚，靳锴便同被告人刘青去电教室告知被告人王成（王彦某的哥哥）。同曹某一起来的瘦男子就搂住王彦某的脖子，曹某用拳头打、用脚踢王彦某，被告人王成从电教室出来后就直接过去同曹某等厮打，紧随其后的被告人靳锴、刘青跑到靳锴驾驶的轿车后备箱内拿出三根钢管，被告人靳锴拿了一根，被告人刘青拿了两根，被告人王成看到刘青拿着两根钢管，就跑到刘青跟前从刘青手里拿了一根钢管，被告人靳锴、刘青、王成一起持钢管过去打苏某、曹某和瘦男子三人，被告人靳锴持钢管打在苏某的头部，刘青持钢管打在苏某的腰部，将苏某打伤倒地，王成、刘青持钢管打了曹某的腰部，曹某同瘦男子跑开，王彦某同被告人靳锴、刘青、王成携钢管一起乘车逃走，逃跑的路上将两根钢管丢弃。经长治市郊区公安司法鉴定中心鉴定，苏某所受损伤系重伤，构成四级伤残。

附带民事诉讼原告人苏某因伤造成的经济损失共计97470.99元。苏某在公安机关已领取三被告人的赔偿款40000元。

在二审审理期间，被告人刘青、王成委托其亲属就附带民事部分与附带民事诉讼原告人苏某达成赔偿调解协议，被告人刘青赔偿苏某200000万元，被告人王成赔偿苏某150000元，并已实际交付至长治市中级人民法院。受害人苏某对被告人刘青、王成表示谅解，并放弃对上述二被告人的民事赔偿请求权。

【案件焦点】

本案共同犯罪中，没有与受害人达成调解协议的被告人应对本案的民事赔偿承担连带赔偿责任还是按份赔偿责任。

【法院裁判要旨】

长治市郊区人民法院一审认为，被告人靳锴、刘青、王成因王彦某被苏某、曹某等三人殴打，便分别拿上一根钢管去殴打苏某、曹某等，将苏某打成重伤，并系四级伤残，其行为均已构成故意伤害罪，依法应予惩处。在本案共同犯罪过程中，被告人靳锴起主要作用，系主犯，被告人刘青、王成起次要和辅助的作用，系从犯，对于从犯，应当从轻处罚。被告人靳锴有自首情节，可以从轻处罚。被告人靳锴系累犯，应当从重处罚。三被告人应当共同赔偿因故意伤害给原告人苏某造成的合理经济损失。鉴于本案是由原告人苏某引起的，原告人苏某具有一定的过错，可以减轻三被告人的赔偿责任，三被告人对原告人苏某造成的经济损失承担80%的赔偿责任，其余20%的赔偿责任由原告人苏某自行承担。判决如下：一、被告人靳锴犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年零六个月；二、被告人刘青犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；三、被告人王成犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零六个月；四、扣押的作案工具钢管一根，由长治市公安局郊区分局予以没收，根据有关规定予以处理；五、被告人靳锴、刘青、王成共同赔偿附带民事诉讼原告人苏某经济损失97470.99元的80%即77976.79元，已赔偿40000元，尚欠37976.79元，在本判决生效后十日内交付至长治市郊区人民法院；其余20%即19494.2元，由附带民事诉讼原告人苏某自行承担。六、驳回附带民事诉讼原告人苏某的其他诉讼请求。

判后，原审附带民事诉讼原告人苏某、原审被告人靳锴、刘青、王成不服，提出上诉。原审附带民事诉讼原告人苏某认为自己构成重伤，四级伤残，原判赔偿数额过低。原审被告人靳锴、刘青、王成上诉均认为自己为了制止不法侵害行为而采取的措施，只是超过了必要限度，原判量刑过重。

长治市中级人民法院二审审理认为，原审被告人靳锴、刘青、王成因王彦某被苏某、曹某等三人殴打，便分别拿上一根钢管去殴打苏某、曹某等，将苏某打成重伤，并系四级伤残，其行为均已构成故意伤害罪，依法应予惩处。在本案共同犯罪过程中，原审被告人靳锴起主要作用，系主犯，原审被告人刘青、王成起次要和辅助的作用，系从犯。原审被告人靳锴有自首情节，可以从轻处罚。原审被告人靳锴系累犯，应当从重处罚。原判已认定三原审被告人赔偿原审附带民事诉讼原告人苏某共计77976.79元，且原审附带民事诉讼原告人苏某在公安机关已领取赔偿款40000元，尚欠37976.79元。鉴于二审审理期间，原审被告人刘青、王成与附带民事诉讼原告人苏某就民事部分达成赔偿调解协议，苏某对刘青、王成的伤害行为表示谅解，并放弃对该二被告人的民事赔偿请求权，依照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第五条规定，赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。本案共同犯罪中，未与受害人苏某达成调解的被告人靳锴，可不承担连带赔偿责任，而对民事部分承担按份责任。靳锴系主犯，应对原审附带民事原告人苏某未获赔的37976.79元承担40%的赔偿责任，即赔偿苏某经济损失15190.72元。如前所述，二审审理期间，原审被告人刘青、王成与附带民事诉讼原告人苏某就民事部分达成赔偿调解协议，苏某对刘青、王成的伤害行为表示谅解，且刘青、王成自愿认罪，长治市郊区司法局出具了（2014）长郊司矫调字第25、147号调查评估意见书，认定刘青、王成适合社区矫正，判处非监禁刑对社区没有重大不良影响，对原审被告人刘青、王成可予宣告缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款、第一百五十五条第一、二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持长治市郊区人民法院（2014）郊刑初字第42号刑事附带民事判决第一、四、六项，即被告人靳锴犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年零六个月。扣押的作案工具钢管一根，由长治市公安局郊区分局予以没收，根据有关规定予以处理；驳回附带民事诉讼原告人苏某的其他诉讼请求。

二、撤销长治市郊区人民法院（2014）郊刑初字第42号刑事附带民事判决第二、三、五项。

三、上诉人（原审被告人）刘青犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）

四、上诉人（原审被告人）王成犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）

五、原审被告人靳锴赔偿原审附带民事诉讼原告人苏某经济损失15190.72元（即苏某未获赔的37976.79元中的40%），本判决生效后十日内交付。原审附带民事诉讼原告人苏某自行承担19494.2元。

【法官后语】

本案在二审审理期间，共同犯罪中有两名被告人与受害人达成了民事调解，并已实际履行，还有一名被告人未达成调解。本案争议的焦点是：在共同犯罪中，没有与受害人达成调解协议的被告人靳锴应对民事赔偿承担连带赔偿责任还是按份赔偿责任。

合议庭成员有两种意见，一种意见认为从广义上讲，犯罪行为是一种严重侵害他人合法权益的行为，因此，刑事附带民事案件的赔偿责任，属于民事侵权赔偿责任范畴。应按照侵权责任法第八条的规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案尽管另外两名被告人与受害人达成民事调解，但仍不能免除未达成调解被告人的连带赔偿责任，故被告人靳锴应对民事赔偿承担连带责任。另一种意见认为，本案比较特殊，共同犯罪的两名被告人赔偿态度积极，数额也较大，受害人已经在一定程度上获得了比实际经济损失更多的赔偿。如果严格按照连带赔偿理论，仍让未达成调解的被告人承担连带赔偿责任，有失公允，被告人靳锴应对民事赔偿承担按份赔偿责任。

合议庭经过充分讨论，最后形成多数意见，认为共同犯罪中，未达成调解的被告人靳锴对民事部分可以承担按份赔偿责任。依照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》中第五条第一款规定，“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”本案的裁判正是遵循了上述规定，受害人与部分共同被告人达成民事调解，且受害人在调解协议中明确放弃对这两名已调解被告人的民事赔偿请求权。故本案未达成调解的被告人可以不再承担连带赔偿责任，而承担按份赔偿责任。本案依据未达成调解被告人的作用、责任大小确定赔偿比例为40%，也较为合理。

在审判实践中，对于多名附带民事诉讼被告人应当承担赔偿责任的，其中一名或几名被告人或其家属与原告人达成调解，而其他被告人不能与原告人达成调解的情况较为常见，对此应当如何处理，在实践中的做法不尽一致，甚至出现因为全案不能调解，则对能够达成调解的部分被告人也不予调解，或者要求原告人与部分被告人调解，必须以对全案附带民事诉讼撤诉为前提的做法。这些作法在一定程度上损害了原被告达成调解的积极性，不利于案件纠纷的解决和矛盾的化解。本案裁判明确了在共同犯罪中，部分被告人与受害人达成调解协议，且受害人明确放弃对达成协议的被告人的民事赔偿权利的，没有与受害人达成调解协议的被告人不对民事赔偿承担连带赔偿责任，可承担按份赔偿责任。故本案二审依照法律规定结合案件实际予以改判更客观、更符合法律效果与社会效果的统一。

编写人：山西省长治市中级人民法院　史蕾

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[1]已被《最高人民法院关于废止部分司法解释和司法解释性质文件（第十一批）的决定》废止。

[2]蒋鹏飞：“作为辩护理由的被害人过错：概念界定、理论基础与认定标准”，载《中国刑事法杂志》2009年第8期。