二、修改理由

伴随科技发展，我国迈入生产安全事故易发的高峰期，各个行业的生产安全风险也越来越多，2015年，全国21个省份共发生38起重特大事故，平均10天一起，共造成768人死亡或失踪，有13个省份重特大事故起数和死亡人数同比上升。[31]江苏响水“3•21”特别重大爆炸事故，致78人死亡，76人重伤，640人住院治疗，直接经济损失198，635.07万元。[32]在惨痛的损失背后，从严惩处安全生产犯罪成为社会强烈的呼声。

2016年《中共中央、国务院关于推进安全生产领域改革发展的意见》明确提出“研究修改刑法有关条款，将生产经营过程中极易导致重大生产安全事故的违法行为列入刑法调整范围”。在第十三届全国人大三次会议中，全国人大代表孙景南便建议应将故意隐瞒重大事故隐患的行为纳入刑法调整，遏制重特大事故发生，对于故意隐瞒重大事故隐患行为，不论其是否已经造成了后果，都需进行惩罚，唯有如此，才能更加有效地将安全生产事故隐患排查治理落实到位，保护公共安全、公民人身安全和财产安全。[33]

以上建议与我国此次刑法修订中对生产安全提前预防的思路是一致的。无论是基于刑法对社会发展以及时代变迁及时回应的理性思考，还是从遏制重特大事故、保障人民群众生命财产安全的现实考量，都需要刑法在事前预防方面发挥更为积极的作用。[34]

（一）实现与《安全生产法》等生产安全法律、法规的衔接，遵循生产安全犯罪治理原理

生产安全犯罪在认定中有一定的“行政违法”判断前置性，针对的是“违法违规”行为，伴随《安全生产法》的修订，生产安全已由结果控制为主转向过程控制与结果控制并重，根据安全生产法等行政法律、法规的规定，安全生产应当坚持安全第一、预防为主、综合治理的方针。对此，刑法也需加大对生产安全过程中一些严重不规范行为的处罚力度，将处罚关口前移、减少事故隐患。《刑法修正案（十一）》在修订中对常见的典型非法、违法生产经营行为明确入罪，符合“生产安全犯罪”治理的科学化。

在生产安全事故分析中，有学者统计分析美国7.5万生产安全事故原因后发现：88%的事故是由人的不安全动作引起的，10%的事故是由物的不安全状态引起的，另外2%的事故因随机性太强而不易归类。[35]而在我国重大生产安全事故中，安全生产违法，也是造成事故多发的一个重要原因。据统计，违法违规引发的较大以上事故占事故总量的一半左右，重特大事故几乎都存在违法违规行为。[36]这暴露出一些企业重生产轻安全、安全管理薄弱、主体责任不落实等严重问题，比如拒不执行有关停产停业、停止使用有关设备设施的执法指令的；未取得安全生产许可证，私自进行煤矿生产活动的；明知具有事故发生的危险紧迫性，仍冒险从事生产作业活动的，如超层越界开采，超能力、超强度或者超定员组织生产，以及通风系统不完善、不可靠仍进行生产的。[37]对一些具有主观恶意且有发生现实危险紧迫性的严重违法行为，安全生产行政制裁已经不奏效。如造成72人死亡、4人受伤、直接经济损失1，035余万元的山西吕梁孟南庄煤矿“3•22”特别重大瓦斯煤尘爆炸事故，事故调查组查明事故原因之一为该矿拒不执行当地煤矿安全监管监察部门作出的查封及停产整顿处理决定，擅自撕开封条、砸开锁，违法冒险组织生产。[38]

从以上分析，我们可以发现，大多违法行为如果在前端及时处理，可以有效预防犯罪，该类犯罪发生的时间、空间是特定的，所涉人员以及违法的原因都是相对明确的，这就为预防指明了方向并划定了明确的干预范围，刑法有针对性地及时介入便可中断违法犯罪行为的继续，打破事故的致因链条，从而避免安全事故的发生并实现保护法益的目的。[39]所以刑法的积极介入具有科学的理论基础，遵循了该类犯罪更大预防可能性的特点。

事实上，在长期的司法实践中，司法部门已经关注到对安全生产犯罪“预防”为主的治理重要性，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条明确了对生产安全犯罪的从重处罚情形，“（一）未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事生产经营活动的；（二）关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的；（三）已经发现事故隐患，经有关部门或者个人提出后，仍不采取措施的；（四）一年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；（五）采取弄虚作假、行贿等手段，故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实施监督检查的；（六）安全事故发生后转移财产意图逃避承担责任的；（七）其他从重处罚的情形”。其中第一、二、三种情形与此次刑法修订所明确入罪的三种情形具有违法的高度相似性。从司法解释的“从重处罚”上升为立法的“入罪”，也是司法实践经验的积累与呈现。

（二）生产安全“风险”提前防卫的现实需求

刑法对生产安全中违法行为以“危险犯”设置，顺应了社会发展变迁的趋势。从危险犯的设置需要来说，其设置是由于现实生活中出现了高度危险来源，危险行为一旦发展为侵害行为，对人类健康、财产的损失不可估量，因而必须在侵害发生前对危险行为进行规制，从而更好地保护法益，这可以说是危险犯最根本的立法理由。[40]基于传统的犯罪化标准，刑法的规制强调法益侵害性和最后手段性，重心以造成法益侵害的实害犯为主，并将刑法定位于其他法律的保障法。[41]但是受“安全刑法”“风险社会的刑法”“积极一般预防刑罚观”的影响，立法犯罪门槛不断降低，处罚环节不断前移，危险犯、行为犯取代实害犯成为增设新罪的主要形式。[42]将刑法对这些犯罪的规制阶段前移，或者降低入罪门槛，以实现早发现、早惩治、早预防，已成为我国刑法发展的趋势。

在入罪评价标准上，《刑法修正案（十一）（草案）》一审稿设定为“具有导致重大伤亡事故或者其他严重后果发生的现实危险的”，这一表述在草案二审稿中被修改为“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的”。其中“现实危险”的表述在我国刑法条文并不常见，因此有学者提出不同意见，认为以“现实危险”表述危险犯的入罪标准不合适，这一词语在现行刑法中仅见于第449条关于战时缓刑的规定，即“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处”。因而若采用“现实危险”这样的术语，就与第449条出现语义不一致的冲突，有违于刑法的体系性特征。[43]但最终通过的立法仍然采取了“现实危险”的提法，我们认为，这也是立法机关的慎重之处，以“现实危险”强调了该罪在成立上明确的“结果”要求，这种情况下，行为人违规行为所对应的“现实危险”被突出强调，“现实危险”对应的是重大人员伤亡事故或其他严重后果，这就说明“现实危险”被作为构成要件要素中行为人“主观方面”认识的内容，对此内容，该罪名明显规制的并非“故意造成危险”的情形，而是“过失危险犯”。对于过失危险犯，有学者认为从特殊预防的角度看，规定过失危险犯无多大的意义。[44]不能指望通过犯罪化来预防过失犯罪，出路只能是充分调动人的主观能动性，杜绝过失于未然。[45]肯定论者多着眼于社会防卫的需要，认为如果非要等到这一特别重要的社会关系受到现实性破坏时刑法才介入，则社会为此付出的代价太大。[46]这里的过失不是针对行为而言，行为人违反防范法规是故意的，是立法通过对这种容易引起严重后果的故意违法行为给予适当的刑罚震慑，在一定程度上预防严重后果的发生。[47]

从立法的修订来看，增设生产安全犯罪的过失犯具有合理性，而且立法对过失危险犯的设立予以了严格的限制，有两个特点：第一，以“现实危险”对入罪标准明确限制。第二，杜绝兜底，仅明确3种入罪情形。客观来说，在业务活动中，行为人违反任何一项注意义务（主要是规章制度）都可能发生危害社会的结果，如果对这种行为处以刑罚，无异于用刑法来惩治违反行政法规的行为，[48]进而导致人人自危，人们都不敢从事具有危险性的业务行为，从而妨碍科学技术的进步和社会生产力的发展。[49]因此，立法在修订中严格以“现实危险”作为判断标准，而没有使用“危及”这样传统的表述。生产行为本身就是一种具有高度危险的行为，与放火罪、生产销售假药罪等的危害方式相比，危害性更加难以明确判断，因此在危害结果的评价上，用“现实危险”提出判断要求，也是督促司法人员判断的慎重。增设过失危险犯并不意味着无限制地扩大了过失犯罪的成立范围，而是有条件限制的。只要行为人没有违反为保障社会生活、生产作业安全所必需的规范，退而言之，即使违反了这些规范，但是只要没有对公共的安全造成现实的危险，同样也不会构成犯罪。

对于仅列明三种入罪情形，有学者批评这种方式缺乏入罪标准的类型化考虑，认为如果构成要件的描述缺乏类型性，就必然形成处罚漏洞；发现处罚漏洞后，为了保留原有的法条，不得不增设新的具体犯罪，于是，形成恶性循环，刑法分则的类型性越来越差，所列明的三种危害生产安全的犯罪行为虽然描述看似全面，但事实上不可能涵摄所有类似行为，并举例说明有的实验行为就可能造成重大的公共危险，需要刑法规制，但实验是否都属于“生产”则不无疑问。[50]我们认为以上批评着眼于立法中刑法体系的完整有合理性，但对于危害生产安全的行为，此处立法的考虑并不是将其全部囊括考虑刑法介入的可能，而只是针对实践中多发易发情形的一种必要补给，所要考虑的是有针对性而非全面性。

此外，在立法修订中，还有几处字词的变化，对于第3种情形“情节严重”在草案一审稿和二审稿中均有表述，但在最终通过稿中予以删除，我们认为是合理的。“情节严重”，宜在危险犯范畴内解释，如生产、经营规模、危险物品种类与本身的危险属性、生产、储运的方式方法蕴含的危险程度等。[51]