三、条文释义

《刑法》第163条第1款的修改集中体现在法定刑的调整方面，因而在适用该罪中，应重点关注法定刑规定变化后对量刑的影响。

（一）对不同法定刑幅度量刑情节的理解

修改后的《刑法》第163条第1款共有三个法定刑幅度：（1）数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；（2）数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；（3）数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。进行量刑，就要准确把握不同法定刑幅度的量刑情节。

修改前第163条第1款有两个法定刑幅度，第一个法定刑幅度规定的定罪及量刑情节为“数额较大”；第二个法定刑幅度规定的定罪及量刑情节为“数额巨大”，根据2016年4月18日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款的规定，“数额较大”应为6万元以上，“数额巨大”应为100万元以上。修改后，该款的法定刑幅度进行调整，关于定罪量刑数额的规定，“两高”宜重新出台司法解释予以明确。

对“有其他严重情节”“有其他特别严重情节”的理解，也应由“两高”予以明确。从实践上看，这类情节应主要指，由于行为人受贿而对本单位造成的经济损失。由于刑法中没有规定非国家工作人员的渎职犯罪，即规定类似于《刑法》第167条（签订、履行合同失职被骗罪）、第168条（国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪）、第169条（徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪）的由非国家工作人员构成的犯罪，因而当非国家工作人员受贿并实施这类渎职行为时，可以作为“有其他严重情节”“有其他特别严重情节”加以处理，这样也实质上到达一种处罚均衡的效果，即是实质上与国家工作人员实施的这类行为保持处罚上的大致平衡。

（二）与受贿罪保持处罚上的基本均衡

在差异化治理格局之下，刑法立法表现出针对不同性质单位内工作人员的相似犯罪行为给予的法律评价及相应的制裁存在一定的差异。这种差异直接体现在立法上、落实于具体定罪量刑方面，从形式上看，很容易会认为，如此会导致形成处罚上的差异，以及对被害单位利益保护上的不平等。这种形式上的不平等，可以从差异化治理格局的角度予以说明；不过，基于《刑法》第4条适用刑罚人人平等原则考虑，在具体法律适用上，对于同等危害程度的行为仍应考虑均衡处罚，以实现刑罚适用的基本均衡。均衡不是绝对平等，而是在充分考虑差异基础上确保合理的比例关系，以实现刑事法治所追求的公正价值。

刑罚均衡目标的实现，主要应考虑三个方面：

1.对不同类型国家工作人员应予以区别对待

刑法分则中贪污贿赂罪的主体为国家工作人员，根据《刑法》第93条规定，包括国家机关工作人员，国有公司、企业工作人员，事业单位工作人员，人民团体工作人员。从实践看，这四类国家工作人员，只有国家机关工作人员行使的权力才属于真正意义上的公权力，即对国家和社会公共事务进行管理，其职权往往带有外部性。后三类国家工作人员，通常并不具有对本单位以外的公共事务进行管理的职权，主要是对国有资产或者国家特定领域事业进行经营、管理。

由于职权属性及行使范围存在差异，国家机关工作人员实施的腐败案件，往往直接影响公共事务的管理活动，影响到利害关系人的利益，会直接影响国家机关的正常管理活动；后三类国家人员的腐败案件，直接表现为本单位利益的损害，由于这些单位是国有单位，因而间接地侵犯了国家的财产权益或其他权益，但一般不会影响到国家对社会公共事务的管理秩序。行使职权的性质不同，通过行使职权实施腐败行为造成的社会危害程度也就不同，相应地，在法律评价上也不相同。例如，对于国家机关工作人员利用其管理公共事务的职权受贿，即便受贿数额相当，也应比其他国家工作人员实施受贿受到更为严厉的制裁。理由在于，国家机关工作人员利用“外部性”的管理行为受贿，对国家机关权威和正常管理活动的损害更为严重，其危害的波及面也更广。

对于非公有制单位的腐败行为，即便是对外实施的腐败行为（如收受合作伙伴贿赂），其因为相关工作人员职权并不具有公共管理性质，因而在法律评价上，较之于国家机关工作人员的“外部性”腐败行为，在危害程度评价要轻一些，在法定刑存在差异情况下作出相应量刑，并不违反刑罚均衡理念。而与国有公司、企业工作人员相比，非公有制性质的公司、企业工作人员实施的腐败行为，如果属于对内实施的腐败行为，其危害性并没有明显的差异，因为对内实施的腐败行为损害的是本单位的财产权以及经营权，而国有公司、企业和非公有制公司、企业的财产权和经营权应做平等保护，因而在量刑上应考虑保持一致，在法定刑存在差异的情况下，应实质上考虑将这类情形下的量刑拉平，即对国有公司、企业工作人员实施内部性腐败行为的量刑，应向非公有制公司、企业实施相同数额的腐败行为的量刑“看齐”。

2.从侵害利益的性质和影响范围上考量

刑法中对国家工作人员实施的腐败犯罪比非国家工作人员实施的腐败犯罪规定了更重的法定刑，其理由之一就是认为前者的社会危害性比后者严重，即便在“贪污罪vs.职务侵占罪”的情形下，也会认为，国有单位的财产权保护要优越于非国有单位财产权。这种看法在今天看来显然是难以成立的，理由在于：国有单位的财产权从法律上看归属于该单位，政府只是在这类单位终结的情况下才能根据法律主张其财产权利，因而在国有单位正常存续期间，其与非公有制单位的法律地位应同等看待；在市场环境下，国有单位与非公有制单位作为市场经济主体，应受到平等的法律保护，而其财产权与非国有财产权在重要性上不应加以区分。从这个角度看，与职务侵占罪相比，贪污罪所保护的利益并不具有优越性，因而在法律评价上不应该存在差异；在贪污罪和职务侵占罪法定刑存在差异的情况下，在具体量刑活动中应考虑实质的均衡，即对前者的量刑应向后者“看齐”。不过，当某一贪污行为所针对的财产具有稀缺性或者应急性时，例如属于国家用于救灾、抗险等紧急事项的物资，那么，在量刑上就应酌情从重处罚。

学理上一般都认为，某一犯罪侵犯的利益，无论从社会关系角度理解还是根据法益理论阐释，都是特定的。这种观念在定罪中体现是有说服力的，借此可以较好地理解某一犯罪的惩罚根据同时也限定其评价范围。不过，同一性质具体犯罪行为侵犯和影响的利益并不具有恒定性，即在不同情形下，罪量相同的、同一性质犯罪行为会附带侵犯更多的利益并造成相应的损害范围。附带损害利益及其范围，对定罪没有影响，但对量刑却有一定影响。进言之，定罪时考虑的利益在量刑中仍会予以参考，但犯罪行为附带产生的其他利益损害则是量刑中要考虑的因素，其判断规则就是：犯罪行为附带损害的利益越重要，则量刑越重；附带损害的利益类型越多，则量刑越重；附带产生的利益损害波及面越广泛，则量刑越重；附带产生的利益损害越难恢复，则量刑越重。就受贿行为而言，国有公司、企业工作人员利用职权收受本单位以外人员或单位的贿赂，较非国有单位工作人员的受贿要处罚得更重，其理由并不是国有公司、企业职务活动廉洁性比非国有单位工作人员的职务活动廉洁性更重要，而是因为国有公司、企业工作人员“对外型”受贿，造成利益损害的范围更广。具体而言，目前国有公司、企业从事的行业领域主要是国家基础性、战略性的部分，即通常所说的“国家经济命脉”，因而这类单位工作人员的“对外”受贿行为，会给本单位经营利益带来一定风险，而其单位经营利益的重要性属于市场经济中基础性、战略性部分，因而比较而言，对国有公司、企业的经营利益一般应给予更多的保护，相应地，对这类受贿行为就应当给予更重的惩罚。在法定刑存在差异的情况下，对于这类受贿行为即应按照刑法规定予以惩罚。而对于国有公司、企业单位工作人员“对内”的受贿行为，则一般不会侵犯到其单位的经营利益带来损害，那么，对其量刑应考虑与非国有单位工作人员实施同样行为的量刑保持基本一致。

3.准确衡量犯罪人的主观心态

犯罪人的主观心态，除了其所具有的罪过、违法性认识外，还包括其实施行为的动机、对违法程度的理解与判断、对法律的藐视程度，等等。[47]罪过因素与定罪相关，也影响到量刑；违法性认识有无只在例外的情况下才影响定罪，但直接影响量刑；其他要素则主要影响量刑，而无关定罪。[48]在量刑过程中，行为人对法律的认识程度以及对其行为违法的态度，可以说明其人身危险性程度，因而直接与量刑相关。对于国有单位而言，其治理体制具有明确的政治导向，对其领导干部和员工的法律培训和业务培训频繁而深入，在这种情况下，行为人仍旧利用其职权实施腐败行为，说明其具有较强的违法意识，对法律的藐视程度较深。比较而言，在非公有制单位中，其员工接受法律教育、培训的机会很少，对其行为的适法性也缺乏认识，在这种情况下，行为人利用其职权实施腐败行为，虽然其也具有违法认识，但比较国有单位人员，一般而言，非公有制单位工作人员的可谴责性程度要低一些，而且目前多数民营企业内部管理存在问题，其工作人员从事腐败活动带有明显的机会主义色彩。所以，即便是国有公司、企业人员和非国有公司、企业人员之间比较，一般而言，前者违法意识程度要重于后者，可谴责性也重于后者。

综上，《刑法修正案（十一）》对非国家工作人员受贿罪的法定刑进行了“向上”调整，进而缩小了两罪法定刑差距。虽然法定刑差异仍然存在，但为刑罚的均衡适用提供了可能，即在量刑上，主要考虑国有公司、企业工作人员与非公有制公司、企业工作人员之间的量刑均衡，在侵害利益重要性相当、罪责程度相当的情况下，应实质上考虑，将对前者的量刑向后者“看齐”；如果侵害利益重要性相当、罪责程度不同，应参考对后者的量刑，将对前者的量刑适度提升。