案情回顾

股市投资是风险较高的投资行为，因证券市场的不确定性，任何投资者都无法准确判断市场行情走向，加之近年股市行情低迷，投资者进行股市操作更应谨慎。在此情况下，部分提供炒股投资顾问、技术指导的专业公司应运而生，但专业指导也无法规避波谲云诡的市场风险。那么，在出现股市投资亏损时，如何进行责任分担呢？请看以下案例。

某企业老总刘山手上有部分闲置资金，一时也没有好的投资项目，听说股市赚钱快、收益高，遂想进入股市赌一把，但是因为自己经营企业工作繁忙，同时对股市操作也不在行，实在没有额外精力研究股市，于是经朋友推荐，下载了慧众公司的好投APP炒股软件。

安装好炒股软件后，刘山就迫不及待地进行了注册。在注册页面，软件提示注册者阅读并同意《用户注册协议》《交易协议》《实盘交易规则》等文件。毕竟是久经商场的老将，刘山虽然不想耽误时间，但还是认真阅读了文件的内容。

其中，《用户注册协议》约定：当用户按照注册页面提示填写信息、阅读并同意本协议且完成全部注册程序后，或用户按照激活页面提示填写信息、阅读并同意本协议且完成全部激活程序后，或用户以其他允许的方式实际使用软件服务时，即表示用户已充分阅读、理解并接受本协议的全部内容，并与软件运营方达成协议。用户接受并遵守本协议的约定，届时用户不应以未阅读本协议的内容或者未获得对用户问询的解答等理由，主张本协议无效，或要求撤销本协议。一、协议范围，1.本协议由用户与软件经营者惠众公司缔结，本协议具有合同效力……二、使用规则……3.用户注册成功后，好投软件将给予每个用户一个用户账号及相应密码，该用户账号和密码由用户负责保管；用户应当对用户账号进行的所有活动和事件负法律责任。用户不应将用户的账号、密码转让或出借予他人使用。如用户发现用户的账号遭他人非法使用，应立即通知好投。因黑客行为或用户的保管疏忽导致账号、密码遭他人非法使用，好投不承担任何责任。4.在好投平台交易需订立的合同采用电子合同方式。用户使用用户账户登录好投平台后，根据好投的相关规则，以用户账户ID在好投平台通过点击确认或类似方式签署的电子合同即视为用户本人真实意愿并以用户本人名义签署的合同，具有法律效力。用户应妥善保管自己的账户密码等账户信息，用户通过前述方式订立的电子合同对合同各方具有法律约束力，用户不得以其账户密码等账户信息被盗用或其他理由否认已订立的合同的效力或不按照该合同履行相关义务。

《交易协议》约定：乙方为好投平台的注册用户。甲方愿意根据本协议委托乙方为其合法拥有的进行证券投资的投资顾问（以下简称乙方操盘），各自承担应尽义务，获得相应收益……第2条约定，账户的开立和移交……第2.2条约定，乙方操盘前已经注册成为甲方运营的好投平台的用户，承诺遵守《用户注册协议》，乙方在好投平台拥有一个用户账号及相应的密码，该用户账号和密码由乙方负责保管。该用户账号及相应密码同时也是乙方操盘的账号及相应密码。乙方对该账号进行的所有活动和事件负法律责任，不应将其账号、密码转让或出借予他人使用。第3条约定，操盘合作方式。第3.1条约定，乙方根据自身需要将自有资金转账至甲方开立的专用银行账户，并根据在好投平台上选择的操盘类型，将相应资金分配至相应的操盘风险保证金账户，甲方相应匹配对应实盘资金由乙方进行操作。第3.2条约定，在规定的操盘期间内，乙方严格遵守甲方在好投平台上发布的《实盘交易规则》进行操盘交易。为确保操盘资金安全，乙方接受甲方关于投资风险控制的相应措施安排。第3.3条约定，乙方操盘结束后，甲方对乙方操盘账户进行结算，通过第三方支付平台支付给乙方。甲方基于对乙方提供的操盘账户，收取相应的账户管理费。如操盘账户实现盈利，操盘账户所有盈利归乙方所有；如操盘账户亏损且亏损额度小于风险保证金，则从保证金中扣除对应亏损额并返还剩余保证金；如操盘亏损且亏损额度大于风险保证金，则按照保证金额度计算，甲方保留追偿权利。第4条约定，乙方操盘应遵守甲方指定的相关交易规则，具体参见甲方在好投平台上发布的《实盘交易规则》。甲方有权根据业务需要、市场环境变化及相关政策法规要求，适时调整《实盘交易规则》，乙方同意接受甲方在好投平台上公布的相应《实盘交易规则》。甲乙双方确认《实盘交易规则》为本协议不可分割的一部分，具有同等的法律效力。第5条约定，特别申明……第5.4条约定，其他风险。由于用户密码失密、操作不当、投资决策失误等原因可能会导致的损失，将由乙方自行承担，甲方不承担任何责任。

阅读完软件提示的文件内容后，刘山点击同意一栏并进行个人信息提交。刘山对好投APP的预期很高，当其听说有人经过专业炒股指导在该平台上挣到大钱后，更是信心满满地准备大干一场，于是刘山在平台上充值保证金10万元。好投平台方按照协议对刘山资金进行了配资，刘山操作其注册账号按照平台提供的投资建议进行了股票买入。

天有不测风云，不久，因为监管机构发布禁止场外配资的政策，好投平台发布公告宣布平台不再开放配资功能业务，提现与充值均正常进行，不受影响。

经过前后4个月的股市涨跌，刘山发现自己确实不是炒股的料，经过核算，投资期间刘山共计亏损97591.57元。

刘山在大失所望的同时，觉得亏损不能只怪自己的一时脑热，惠众公司宣称有专业指导，风险低利润高，这种让人误以为稳赚不赔的夸大宣传也是导致自己盲从的原因。同时，刘山认为，在操作期间好投平台炒股软件只能买入，不能轻易卖出，卖出需通过惠众公司员工同意，最终导致亏损发生。

诉讼中，刘山仅提交了微信聊天记录，用于证明好投实盘交易平台只能买入无法轻易卖出，惠众公司对此不予认可。

法院经审查后，认为惠众公司与刘山采取电子合同方式订立合同。刘山在好投实盘交易平台注册时对《用户注册协议》《交易协议》表示同意。依据前述协议，刘山委托惠众公司为其进行证券投资的投资顾问，刘山在向其注册用户账户内交纳相应保证金后，由惠众公司进行配资，并由刘山实际操作该账户。据此，刘山与惠众公司之间形成了委托理财关系。庭审中，刘山主张惠众公司的经营活动超出了营业执照载明的经营范围，但刘山未对其诉讼主张充分举证，且即便惠众公司存在前述情形，也不能认定惠众公司与刘山之间的合同无效。综上，法院认为，二者之间的委托理财关系系双方当事人真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。

庭审中，对于刘山就未能卖出账户内股票系惠众公司原因之主张内容进行的举证，法院不予采信。另外，结合《交易协议》相关约定内容，如果操盘账户盈利，则操盘账户实现的所有盈利归刘山本人所有；如果操盘账户亏损，当亏损额度小于风险保证金时，则从保证金中扣除对应亏损额并返还剩余保证金，当亏损额度大于风险保证金时，则根据保证金额度计算，惠众公司保留追偿权利。刘山对配资账户进行操作，亏损金额为97591.57元，则惠众公司在从刘山交纳的10万元保证金中扣除对应部分后，应向其返还剩余保证金。对于其他超出部分，法院不予支持。

原审法院判决后，刘山自觉理由不充足且缺乏有效证据，没有向上级法院提起上诉。