（二）刘山与惠众公司之间的委托理财关系合法性分析

1.关于惠众公司作为委托理财合同受托人主体身份合规问题

审判实务中之所以认定委托理财协议无效，受托方缺乏主体资格，超越经营范围是重要的判断要件。

以受托方超越经营范围为由，认定受托方欠缺主体资格，是传统民商法经营范围观念的反映。依据传统民商法理论，企业的经营范围，相当于企业的权利能力范围，超越经营范围便是没有权利能力。没有权利能力，便没有主体资格，签订的合同自然因主体不合法而无效。企业的权利能力与自然人的权利能力一样，也是平等的。但是，权利能力平等只意味着民商事主体的法律地位平等；企业的权利能力平等，也只意味着在民商事交往中，各企业的法律地位平等。至于经营范围的差异，与自然人的活动范围各不相同一样（如自然人要从事特定的职业，做律师、医生、公务员等都需要特定资质，要经过有关部门的审核批准，但并不能以职业的不同而认为自然人权利能力不平等），有些企业不能从事特定的经营，并不是因其缺少权利能力，而是其没有相应资质，不符合秩序要求。这种秩序的形成，是行政规划的结果，违反了这种秩序，承担的责任主要是行政责任，严重的要承担刑事责任，但其民商事行为是否有效，要综合其他标准来判断，不能全然以经营范围为准。

关于合同效力的判断应当以《民法典》合同编的规定为准，委托理财合同毕竟仍是合同的一种。《民法典》第五百零二条是专门规范合同在何种条件下无效的条款。根据该条规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定的无效。对于委托理财业务的受托主体资格，《证券法》并未做任何规定，只有中国证监会颁发的《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》等文件规定综合类证券公司可以从事受托投资管理。如果经纪类证券公司从事委托理财业务，就超越了经营范围。然而，根据《民法典》第一百五十三条的规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定才能构成合同无效的理由，上述监管机构文件显然不能作为判定委托理财合同无效的当然依据。

从法理上讲，强制性规定可分为两类，一是效力性规定，二是管理性规定。法律行为违反效力性规定的，行为无效，如我国抵押权的设定必须办理抵押登记，若未登记，则抵押权未成立；法律行为违反管理性规定的，法律行为本身并不一定无效，但当事人要承担相应的责任。如按照我国证券法律法规的规定，国有企业不得炒作上市公司的股票，但如果国有企业真的买卖股票，买卖股票的行为本身很难认定无效。对这种违规行为，只能以行政或者刑事处罚予以惩戒，如对该企业罚款，对企业相关人员追究行政及刑事责任。同样，对超越经营范围签订的委托理财合同，该合同本身仍是有效的。案件中，刘山主张惠众公司的经营活动超出了营业执照载明的经营范围，刘山未对其诉讼主张充分举证，应承担举证不能的法律后果。综上所述，即便惠众公司存在前述情形，也不能当然认定惠众公司与刘山之间的合同无效。

2.案涉委托理财合同条款不牵涉保底条款争议

保底条款显失公平是实务中认定委托理财合同无效的另一主要原因。从法律层面而言，“保底条款”可以划分为三种类型：第一类是保证本息固定回报条款；第二类是保证本息最低回报条款；第三类是保证本金不受损失条款。保证本息固定回报条款，名为委托理财，实为民间借贷关系。所谓保证本息最低回报条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人除保证委托资产的本金不受损失外，还保证委托人一定比例的固定收益率；对超出部分的收益，双方按约定比例分成的条款。所谓保证本金不受损失条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失；对收益部分，双方按约定比例分成的条款。在此基础上，对实践中受托人作出的填补损失承诺，即当事人双方在委托理财合同中没有约定亏损分担，但在委托资产发生损失后受托人向委托人承诺补足部分或者全部本金损失，或者受托人在承诺补足委托资产的本金损失之外，对委托资产的收益损失作出赔偿承诺。这种填补损失承诺的本质，可以分别归入保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款。对委托理财合同中约定的保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款的效力应当如何认定，是目前处理委托理财合同纠纷案件争议最大的地方。

根据民法基本原理，“显失公平”是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使合同订立时双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则时，法律赋予处于劣势地位或没有经验的一方当事人的救济权。而在委托理财合同中，缔约时受托人并非处于劣势或没有经验，相反，与受托人相比，将自己的资产拱手交给理财人的委托人在资源与信息占有两个方面才真正处于弱势地位，因此，对受托人因显失公平而赋予其撤销权进行救济的前提条件不存在。而且，不能忽视此前投资股市确实曾有高额利润收益，故仅根据近几年股市低迷导致亏损来推断保底条款显失公平。将因股市周期性的涨跌导致合同当事人权利义务失衡，解释为正常的商业风险更能令人信服。此外，在委托理财关系中，由于委托人专业知识的匮乏和合同约定由受托人全权负责等原因，受托人的独立意志和受托权限都得到了极大扩张，其在享有较大权利的同时，根据权责相一致的原则，当然应当负有较大的责任。保底条款为解决一直存在的委托成本问题提供了一种刚性的约束，有利于督促受托人勤勉敬业，防止道德风险。

案件中，双方约定，刘山作为乙方根据自身需要将自有资金转账至甲方惠众公司开立的专用银行账户，并根据在好投平台上选择的操盘类型，将相应资金分配至相应的操盘风险保证金账户，甲方相应匹配对应实盘资金由乙方进行操作。乙方操盘结束后，甲方对乙方操盘账户进行结算，通过第三方支付平台支付给乙方。甲方基于乙方提供的操盘账户，收取相应的账户管理费；如操盘账户实现盈利，操盘账户所有盈利归乙方所有；如操盘账户亏损且亏损额度小于风险保证金，则从保证金中扣除对应亏损额并返还剩余保证金；如操盘亏损且亏损额度大于风险保证金，则按照保证金额度计算，甲方保留追偿权利。从上述约定内容来看，操盘主体为刘山，惠众公司作为平台方，提供平台服务，收取账户管理费用，同时对操盘账户的盈利亏损负担问题进行了明确，并未有如大部分认定无效的委托理财合同中约定的“保底条款”，因此合同内容并无瑕疵，合法有效。