（二）对于证券公司、期货公司等专业机构的提示

1.委托理财合同中约定“保底条款”存在合同无效风险

在委托理财合同中，委托人通常会要求受托人承诺本金的安全；除此之外，也会对理财收益的分配进行约定。实践中常见的有三种情形：其一，委托理财合同中约定，无论实际投资收益如何，受托人给予委托人固定比例的投资收益；其二，约定保本，对于收益部分，双方约定比例进行分配；其三，受托人承诺最低收益，超出这一收益的，根据实际收益情况，按照一定比例在双方之间进行分配。因此，除了法律关系性质的界定，更重要的争议在于双方约定保底条款的效力界定。最高院案例中认为“券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。本案保底条款的内容显然违反了上述法律的禁止性规定，应属无效条款。保底条款应属委托理财合同之目的条款或核心条款，保底条款无效应导致委托理财合同整体无效”。但从各地实践的具体情形来看，问题并非如此简单。委托理财合同效力的判断，不仅与保底条款的效力相关，还涉及主体资质的界定。实务中，保底条款的效力可因显失公平原因而无效、可撤销或加以限缩。因此，对于证券公司、期货公司等专业机构，在与投资者签署收益保障条款时，务必注意上述条款可能存在的效力问题。

2.关于按比例分享利润、分担责任条款的效力问题

该条款有两种方式：一是在受托人部分出资的情况下，委托人和受托人按双方的出资比例分享证券、期货经营活动的利润，分担经营活动的亏损。该种委托理财合同是我国民法规定的隐名合伙的一种形式，双方成立的是以委托理财为表现形式的隐名合伙关系。一旦发生争议，应按有关合伙问题的法律规定，调整当事人之间的权利义务关系。二是在受托人不出资的情况下，由委托人将自有或筹集的资金或证券等资产交给受托人，由受托人以委托人的名义从事证券、期货经营活动，并约定受托人的报酬仅从证券、期货经营活动所获得的利润中按约定比例分成。约定该种条款的委托理财合同，在委托人与受托人之间形成的是附有一定条件的、有偿的委托合同关系。受托人获得报酬的条件是以委托人名义实施证券、期货经营活动必须盈利。对于订有该种约定条款的委托理财合同，应依照我国委托代理的有关法律规定，处理相关争议。

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[1] 北京市海淀区人民法院民事审判三庭（破产审判庭）审判员。