让与担保制度若干问题探析

——基于《民间借贷司法解释》第二十四条之思考

鲁寅[1]

摘要：让与担保制度起源于罗马法，主要靠判例和学说发展而来，是一种非典型的担保制度。对于是否应认可让与担保的地位和效力，一直都是学术界争论不休的问题。最高人民法院在2015出台的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》首次在司法解释层面，认可了让与担保制度，但仍存在很多问题尚未明确。本文先从让与担保本身的制度优势谈让与担保制度建立的必要性，通过对比让担保制度与物权法定原则、禁止流质规则及抵押权制度阐述建立让与担保制度的可行性。最后对让与担保制度进行效力性分析。

关键词：必要性分析 可行性分析 效力性分析

让与担保制度是我们每个在实务界的法官、律师经常遇到的问题。不管你喜不喜欢，问题就在那里。因此，促使我们每个人不得不面对它、思考它、研究它。由于目前我国法律并未明文规定让与担保制度，导致在审判实务中对该问题的处理复杂多变、五花八门，也给我们学习研究带来了很大困难。在此背景下，最高人民法院出台了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》），其中第二十四条首次对让与担保制度作出了明确规定，但仍然对很多问题没有提出明确的解决途径，尤其是对买卖合同的效力问题并未予以进一步明确。本文试图在司法解释的基础上对让与担保制度作进一步探究。

一、让与担保制度之必要性分析

所谓让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务至清偿，将担保标的之权利转移给债权人，于债务清偿后，担保标的返还于担保标的供与人；债务人不履行债务时，债权人就该标的物受偿的非典型担保。[2]

近年来，随着我国市场经济的成熟和发展，当事人一方面为了回避典型担保所带来的繁琐手续和高昂费用，另一方面又不减少债权实现的可能性，催生了让与担保这一非典型的担保制度。让与担保制度起源于罗马法，发展至今已成为同属大陆法系国家的德国、日本等国担保事务中运用最为旺盛的担保方式，大有独占鳌头之势。在英美法系国家，让与担保作为一种纯粹的担保方式，几乎适用于各种交易方式中。因此，在很早之前我国学者就呼吁引入和确立这一制度，甚至在物权法起草过程中，建议在物权法草案中设专章来规定让与担保。[3]

笔者认为，相较于诸如抵押、质押等传统担保方式，让与担保制度具有以下优势：

1.节约交易成本。传统担保方式在实行方面，存在手续繁杂和费用较高的缺点。而让与担保依据当事人设定的简易方式实现担保权，不但程序简便，而且变卖和估值价值较高，避免标的物在拍卖程序中换价过低的缺陷。

2.扩大融资范围。作为一种权利转让型担保，最大的特征是将标的物的权利转让给担保权人。因此，无论是物权、准物权、债权或是股票等具有财产价值的权利，均可成为让与担保之客体。特别是让与担保可以为集合财产及其他不能设定传统担保物权的财产提供最佳融资途径，发挥担保价值。

3.充分发挥标的物的用益功能。由于让与担保无需将标的物交付给债权人占有，标的物的所有权人继续占用并利用标的物，能充分发挥动产的担保及用益物权。尤其我国不承认动产抵押制度，让与担保制度更是动产融资的最佳方式。

4.削弱第三人出现的可能性。虽然理论上确实存在第三人取得标的物的可能性，但由于让与担保标的物所有权外观上已转移给债权人，并且让与担保协议中往往存在禁止处分的约定，因此极大地降低了第三人取得的可能性，确保债权人完全优先受偿。

二、让与担保制度之可行性分析

物权法最终稿中并未采纳相关学者观点引入让与担保制度。但让与担保制度在我国物权法起草过程中前受厚托、后遭摈弃的遭遇，可以从侧面反映出该制度所存在的巨大争议。其中，关于买卖合同的效力是争议的核心问题。如何认定买卖合同的效力，司法实践中存在有效、无效两种截然相反的观点。

无效说认为，基于民间借贷合同而签订的买卖合同是无效的，理由主要有三个：第一，让与担保制度违反“物权法定原则”。物权法第五条规定，物权的种类和内容，由法律规定。当事人通过买卖合同的方式设定让与担保，相当于创设单独的让与担保物权，明显同物权法定原则相冲突。因此，买卖合同当然是无效的。第二，让与担保制度违反物权法关于“禁止流质”的规定。物权法第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”第二百一十一条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”双方当事人签订买卖合同的目的是为了担保借款的履行，在借款人拒不还债的情况下，出借人主张直接取得房屋所有权，明显违反物权法关于“禁止流质”的规定。第三，让与担保这个概念的外延已被抵押权概念的外延所涵盖，因此没必要承认买卖合同的效力，将让与担保制度引入成文法。物权法第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”我国物权法关于抵押权的概念内涵和外延已今非昔比，演变成今日之所有“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”。因而，如果仅从形式上讲，让与担保制度因抵押权概念的泛化而被挤压出局；如果仅从内容上看，原有的让与担保制度已被抵押权概念整体收编，内涵于抵押权制度之中。[4]

有效说认为，双方当事人基于同一笔款项先后签订借款合同和买卖合同，并约定如借款到期，偿还借款，则不再履行买卖合同；若借款到期，不能偿还，则履行买卖合同。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。

笔者赞同有效说，并认为让与担保制度在我国现有法律体系中存在可行性。

（一）让与担保未突破物权法定原则

所谓物权法定主义，是指物权之种类与内容均以法律规定者为限，当事人不得任意创设，包括不得创设法律所不承认的物权（学说上称之为类型强制）和不得创设与物权法定内容相异的内容（学说上称之为类型固定）。[5]从形式上看，虽然《民事借贷司法解释》第二十四条并未将让与担保当作真正的物权对待，更大程度上侧重为一种债权，通过合同设立，没有诸如交付、登记的规定。但是不可否认，从实质上看，让与担保与担保物权在功能和作用上有诸多联系，对借贷合同发生担保作用的是买卖合同的标的物，而非债权合同。从这个意义上讲，让与担保是否变相突破了物权法定？笔者认为，让与担保同物权法定原则并不冲突，理由如下：

1.让与担保与物权法定原则立法本意相一致。从物权法定主义的立法本意看，不仅在于表明立法至上主义，更重要的是可以避免因契约自由所带来的具有排他性物权之间的冲突，以确保社会财产的静态安全和动态安全；而让与担保的设立也是通过赋予担保权人行使买卖合同的债权来保证担保权人对担保物享有排他性权利，避免担保人在担保设立后将担保物出售或在担保物上设置其他权利负担，从而保护债权安全。从这个意义上看，这与物权法定原则立法本意一致。随着经济社会的发展，总是不可避免地要出现新型物权。因此，物权法定主义原则也应有所缓和，避免过度僵化。换言之，物权法定主义并不排除必要时通过补充立法或法官造法的方式来创新或肯定新的担保方式，以适应社会需要。

2.物权法定中的“法”包括习惯法。事实上，在物权法定与物权自由并非截然对立，两者之间还存在一个中间地带，即法定缓和。没有物权法定缓和，物权法定原则就是僵化的、死板的，无法适应社会发展的需要。[6]当民事实定法与社会实际生活不一致、立法又未能适时补充时，民法设计即许可习惯法填补，物权法定主义亦无例外。随着信用交易不断发展和完善，担保法律制度也不断演绎出新的方式，让与担保正是在交易实践中逐步演化为习惯，进而成为商事交易中的习惯法。在已经承认让与担保法律效力的国家，迄今为止，让与担保仍以习惯法形式存在。物权法定主义应仅限制当事人创设物权，并不禁止经由习惯形成新的物权。因此，可以通过习惯法来确认让与担保的担保物权的效力。

3.让与担保形成一种债权担保关系。从法律构成看，当事人通过签订买卖合同方式设定让与担保，并非创设一种单独的让与担保物权，而是形成一种债权担保关系。让与担保作为私法自治的产物，应以合同法等债权来规制和调整。因此，笔者认为，只要不违反法律的效力性强制规定和公序良俗，当事人可根据契约自由原则设定让与担保合同。另外，物权法第十五条确定了原因行为与物权变动相区分的原则：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”原因行为的效力不受物权变动要件的影响。根据物权法之区分原则，当事人通过买卖合同创设新型担保物权时，涉及合同效力的认定，人民法院应依契约自由原则，只要不存在合同法第五十二条规定之情形，便不可轻易否定合同效力，以促进交易顺利发展。

（二）让与担保未触犯禁止流质规则

流质契约是指债权人在订立抵押合同时与抵押人约定，债务人不履行债务时抵押财产归债权人所有。除物权法第一百八十六条、第二百一十一条对禁止流质规则作了相应规定外，我国担保法第四十条也规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”物权法及担保法之所以作出这样的规定，主要是为了保护抵押人的权益。因为在设立抵押权时，抵押人往往处于经济困难时期，出于紧急情况可能不惜用价值较高的担保财产去为价值远低于该担保财产的债权做担保。如承认债务不能履行时抵押财产归债权人所有之效力，那么很多抵押人可能做出不利于自己的选择，不仅不利于保护抵押人的合法权益，也违背公平原则。

笔者认为，让与担保并不触犯禁止流质规定，原因有二：第一，我国现行法律中禁止流质契约仅仅规定在物权法的“抵押权”“质权”章节下，并未置于“担保物权”一章下。换言之，流质契约是建立在抵押权、质权存在的基础上，在不存在抵押权和质权的前提下来讨论是否违反禁止流质契约规则就失去了意义。让与担保既非抵押也非质押，所以让与担保不可能触犯禁止流质规则。第二，流质契约中一般约定，在债务不能清偿时，债权人能直接取得该抵押物的所有权。而在让与担保制度中特别强调清算义务的重要性。《民间借贷司法解释》第二十四条第二款规定：“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”在债务人不能清偿债务的情况下，债权人不能当然取得该抵押物的所有权，而需要对该抵押物进行拍卖，并且债权人应将拍卖所得的价款多余部分返还给债务人。强制清算义务的确定，使让与担保避免了与流质契约类似不利的后果，有利于保护在买卖合同订立阶段处于弱势地位的借款人的利益。

（三）抵押权未涵盖让与担保

很多学者认为，我国物权法关于抵押权的概念内涵和外延已将让与担保制度涵盖。他们认为，让与担保是抵押权的一个变形，没有独立存在的必要性。需要对我国多元化担保物权进行一元化改造，以应对生活中不断出现的有名无实的新型担保物权。[7]

笔者认为，虽然让与担保与抵押权存在很多共性，但绝不能将两者视为一体，两者存在很大区别，不可能互相涵盖。

1.意思表示存在差异。抵押权是指债务人或第三人不转移财产的占用，将财产抵押给债权人，当债务人不能履行到期债务时，债权人有权就该财产优先受偿。而让与担保则以转移所有权为外观的物的担保，是利用转移所有权的法律手段来达到担保债权的目的。由此可见，两者主观意图存在明显差异，让与担保是转移标的物财产权，而抵押权则无需转移标的物的所有权。

2.公示方式明显不同。我国物权法尽管承认动产抵押，但担保权人在让与担保契约缔约之后就立即当然地取得了抵押权的对抗要件。究其原因，债权性担保本质上来说属于债权，不具有排他性，因此无须公示。[8]但这种见解会严重破坏我国公示制度的严格机能。这种公示方法的不同，也导致在坚持公示原则的前提下，抵押权和让与担保存在着本质区别。

3.物权效力也不同。抵押权具有当然的物权效力。根据物权法之区分原则，当事人通过买卖合同创设新型担保物权时，对于合同效力，只要不存在合同法第五十二条规定之情形，就不能轻易否定其效力。但在物权变动方面，法院应根据物权法定和物权公示原则，不应承认让与担保的物权效力。让与担保仅是一种债权担保方式，不具有对抗第三人的效力。

三、让与担保制度之效力性分析

笔者认为，让与担保的效力可以分为对内效力、对外效力两种。对内效力是指让与担保当事人之间通过担保合同设置权利义务。[9]本文第二部分已对让与担保的对内效力进行过论述。因此，本部分笔者着重论述让与担保的对外效力。

所谓让与担保的对外效力，是指在担保期间，针对当事人之外的第三人所产生的权利义务关系。[10]

（一）买卖合同订立时间先于办理抵押登记第三人

为担保借款合同而订立的买卖合同往往不转移占有，财产所有权的转移也是在借款到期不能偿还的情况下才转移。在这种不动产未办理过户登记或动产没有转移占有的情况下，怎么平衡在借款合同之后办理过抵押登记第三人的利益和借款合同债权人的利益？《民间借贷司法解释》似乎并没有提及。杨立新教授认为，第三人负有不得侵害或妨害债权人享有的后让与担保。[11]但笔者认为，买卖合同显然是债权，未办理过户不可能发生任何物权上的变动，则原物权人仍拥有所有权，他相对于借款的债权人具有义务，但并不能产生警示和排序作用。因此，如债务人在该物上设立在后的登记生效的抵押权就应当优先于买卖合同而设定的权利，即物权优于债权。

（二）同其他一般债权的优先力

债权具有平等性，不以债权设立的时间为先后顺序，其唯一的依据就是债权到期时间，如果某一债权先于其他债权到期，就应该先偿还到期债权。但如果不具有任何物权性质的一般债权先于让与担保中借款合同的到期时间，清偿顺序该如何处理？《民间借贷司法解释》似乎也没有提及。笔者认为，让与担保中的买卖合同虽然在性质上仍是一个买卖合同，但其在合同履行前已付清了所有借款。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”让与合同的产生是因为到期无法偿还借款，属于金钱债权，依附于借款合同的买卖合同是有效的，并已支付了买卖合同的所有价款或部分价款，故可产生排除执行的效果，借款合同签订的买卖合同优先于一般债权合同。当其他债权人的债权无法得到满足而要求法院强制执行让与担保合同的标的物时，出借人可以进行抗辩，确保自己的权益。

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[1] 鲁寅，浙江五联律师事务所，律师。

[2] 刘保玉：《担保法原理精要与实务指南》，人民法院出版社2008年版，第117页。

[3] 梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第776页。

[4] 全国人大常委会法律工作委员会民法室编著：《物权法草案参考》，中国民主法制出版社2005年版，第422页。

[5] 王泽鉴：《民法物权》（第1册），中国人民大学出版社2007年第2版，第166页。

[6] 杨立新：《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，载《中国法学》2013年第3期。

[7] 董学立：《也论后让与担保：与杨立新教师商榷》，载《中国法学》2014年第3期。

[8] 陈本寒：《新类型担保的法律定位》，载《清华法学》2014年第2期。

[9] 向逢春：《让与担保制度研究》，法律出版社2014年版，第50页。

[10] 向逢春：《让与担保制度研究》，法律出版社2014年版，第55～56页。

[11] 杨立新：《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，载《中国法学》2013年第3期。