一、股东未履行设立出资义务引发的诉讼

公司经发起人设立而诞生。发起人设立公司必须对公司认缴或者实缴出资，否则不能设立公司。股东一旦对公司认缴了出资，就有义务按照约定的时间、方式、数量向公司履行出资义务。股东的设立出资是指在公司成立时股东认缴和实缴的出资，包括在公司设立时公司章程规定的一定期间届满时才需要缴付的出资，如果股东不按照公司章程规定履行出资义务就有可能引发诉讼。相对于股东设立出资义务的是股东的增资出资义务，两者的基本规则是相同的，但是两者的责任人和责任的形式是不同的，因此我们把这两种出资义务分别进行讨论。从公司诉讼的实务看，关于股东未履行设立出资义务的诉讼占比比较高。

1.诉讼方案

（1）面对股东没有履行设立出资义务，公司有权提起诉讼，以未按照公司章程规定履行出资义务的股东为被告，或者以未按照公司章程规定履行出资义务的股东和其他发起人股东为共同被告，诉讼请求为判令未按照公司章程规定履行出资义务的股东缴付欠缴的出资，公司设立时的其他股东承担连带责任。

（2）面对股东没有履行出资义务，其他股东可以提起诉讼，以未按照公司章程规定履行出资义务的股东为被告，或者以未按照公司章程规定履行出资义务的股东和其他发起人股东为共同被告，诉讼请求为判令未按照公司章程规定履行出资义务的股东缴付欠缴的出资，公司设立时的其他股东承担连带责任。股东对未履行出资义务的股东提起的诉讼，没有履行前置程序的规定的，可以径行提起诉讼。股东对未履行设立出资义务的股东提起诉讼的胜诉利益归公司，所以应当列公司为第三人参加诉讼。

（3）在公司不能清偿负债的情况下，如果债权人尚未取得对公司债权的有效判决，债权人有权提起股东补充赔偿责任诉讼，被告为公司和未按照公司章程规定履行出资义务的股东及其他发起人股东，诉讼请求为由公司偿还债务，由未按照公司章程规定履行出资义务的股东在欠缴出资本息的范围内对公司未能清偿的债务承担补充赔偿责任，公司设立时的其他股东对未履行出资义务股东的补充赔偿责任承担连带责任。债权人对股东补充赔偿责任的诉讼请求应当以债权人的有效债权额和股东未履行出资义务的本息额中的低者为准。该诉讼的胜诉利益归债权人享有，当债权人得到股东的补充赔偿后，以补充赔偿额为准公司对债权人的债务消灭，股东对公司的出资义务视为履行。

（4）在公司不能清偿债务的情况下，如果债权人已经取得法院对债权的生效判决，可以未按照公司章程规定履行出资义务的股东及其他发起人股东为被告，以公司为第三人提起诉讼，诉讼请求为由未按照公司章程规定履行出资义务的股东在欠缴出资本息的范围内对生效判决确定的公司债务承担补充赔偿责任，公司设立时的其他股东对未履行出资义务股东的补充赔偿责任承担连带责任。同样，债权人对股东补充赔偿责任的诉讼请求应当以生效判决确定的有效债权额和股东未履行出资义务的本息额中的低者为准。同样该诉讼的胜诉利益归债权人享有，当债权人得到股东的补充赔偿后，以补充赔偿额为准公司对债权人的债务消灭，股东对公司的出资义务视为履行。

2.审判依据

《公司法》第二十八条第一款规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”第二款规定：“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”

《公司法》第八十三条第一款规定：“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”第二款规定：“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。”

《公司法解释（三）》第十三条第一款规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”第三款规定：“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”

3.相似判例

（1）公司是股东不履行出资义务的适格原告判例

基本案情：2003年3月10日，大连华仁调元五味精生物制品有限公司（以下简称华仁公司）与大家工美企业有限责任公司（以下简称工美公司）签订了一份《合资合同书》，约定双方共同投资成立新公司开发调元五味精生物制品项目，华仁公司以高科技作为投资，工美公司以厂房、土地投资，注册资本1.25亿元，合资期限20年。

2003年7月1日，华仁公司、工美公司、刘某忠签订了《组建集团入股协议书》，约定华仁公司以注册资本出资3000万元，工美公司以评估后价值2638万元的固定资产出资，华仁公司更名为华仁集团公司（以下简称华仁集团），刘某忠以评估后价值2460万元的专利入股。协议签订后工美公司没有依照合同履行出资义务，没将约定的出资财产变更到华仁集团名下，给华仁集团造成损失10282.05万元。

华仁集团向一审法院请求：①判令工美公司按照公司章程及合同约定向公司履行出资义务，将土地使用权和地上建筑物过户到公司名下并交付公司使用；②判令工美公司赔偿华仁集团损失10282.05万元；③判令工美公司承担本案的一切费用。后因工美公司将诉争土地使用权和建筑物转让给案外人大连大世界物流有限公司，并办理了过户手续。华仁集团变更诉讼请求为：①判令工美公司向华仁集团履行出资义务，以货币形式出资2638万元；②判令工美公司赔偿华仁集团公司案涉土地使用权及地上建筑物的现值差价损失和其他损失共计7644.05万元。两项合计10282.05万元。

工美公司一审反诉称：华仁集团从2003年3月起，占用工美公司所有的位于大连甘井子区华北路×××号的楼房，拒不交纳租金。从2007年又将该楼房的一层和三层租赁给他人，收取年租金14.4万元。请求：（1）判令华仁集团公司支付房屋租赁费72.2万元；（2）反诉费用由华仁集团承担。

争议焦点：华仁集团是否与本案有直接利害关系，是不是本案的适格原告。

一审法院认为，华仁集团是以合同约定成立的新公司即以华仁集团名义起诉“股东”工美公司的，而实际上华仁集团是华仁公司更名而来，股东和注册资本均没有变化，工美公司没有依合同约定出资入股，不是华仁公司的股东，所以，华仁集团以公司对股东的名义起诉工美公司和由此工美公司提出的反诉均不符合法定的诉讼条件，均应予驳回。经该院审判委员会讨论决定，依照《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定：一、驳回华仁公司的起诉；二、驳回工美公司的反诉。

最高人民法院认为，本案纠纷系华仁公司与工美公司因履行《组建集团入股协议》引发，华仁集团起诉请求工美公司赔偿不履行协议给其造成的损失，符合《民事诉讼法》规定的起诉受理条件，一审法院以工美公司不是华仁集团股东为由，裁定驳回华仁集团的起诉属适用法律错误。

（2）股东补充赔偿责任判例

案号：湖北省高级人民法院（2017）鄂民终34号

基本案情：中联控股公司、中联资本公司、中联智汇中心系华工科技公司债务人团结高新公司的登记股东，认缴出资额分别为484848489元、4545454.54元、48484848.49元，应缴日为2015年6月，而其亦自认至今未缴纳上述增资款。

裁判要旨：根据《公司法解释（三）》第十三条第二款，一审法院判决中联控股公司、中联资本公司、中联智汇中心以各自认缴增资额为限对团结高新公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，具有事实和法律依据。无论另案所涉其增资入股的协议效力如何及解除与否，相应股份是否回转及回转给谁，均仅在团结高新公司及其股东内部产生义务履行的对抗效力或其他相应法律后果，但不影响中联控股公司、中联资本公司、中联智汇中心以现工商登记为准向团结高新公司的外部债权人承担公司不能清偿的补充赔偿责任。此外，《公司法解释（三）》第十三条第二款规定的不能清偿部分，系指瑕疵出资股东赔偿责任的债务对象，并非赋予其对公司债权人享有先诉抗辩权。中联控股公司、中联资本公司、中联智汇中心关于本案应中止审理，其具有先诉抗辩权以及其并非适格被告的上诉理由均不能成立。

4.问题讨论

（1）何为“对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任”

根据《公司法解释（三）》第十三条第二款的规定，债权人对未履行或者未全面履行出资义务的股东提起补充赔偿责任之诉，只能主张被告对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。

笔者从如下几个方面理解这项规定：第一，是赔偿责任不是清偿责任，因为公司是债务人，公司给付的是清偿，股东不是债务人，股东是对债务人有应尽未尽义务的人，股东给付的只能是赔偿。第二，是补充赔偿责任，这是因为尽管股东对公司负有应尽未尽的义务，但是债务仍然是公司的债务，对债权人来说主张其债权的实现有“近路的不走远路”，能由公司偿还的不向股东主张。只有在公司不能偿还的情况下才向股东主张，所以股东承担的只是一种补充责任。另外从实现债权的数量上来说，不管公司有多少不能偿还的债，股东承担的只限于其对公司应尽而未尽义务的部分，这也有补充之意。第三，公司债务不能清偿的部分，在实体上不应当要求公司资不抵债，在程序上也不应当要求案件达到执行不能的阶段，应当给予债权人相对宽松的条件，即只要公司在债务期限届满时未能全额偿还债务就可以，因为股东未履行出资义务在先是因，公司不能清偿债务在后是果，如果股东如期履行出资义务，公司的偿债能力就会提高。

（2）债权人提起补充赔偿责任诉讼可否将公司和股东一并起诉

从最高人民法院有关判例看，对这个问题的态度最初不确定，现在基本持肯定态度，认为可以把债务人公司和未履行出资义务的股东及设立公司的其他股东作为共同被告一并起诉。笔者认为虽然公司与债权人之间的法律关系不同于股东与债权人之间的法律关系，但是这不应当影响一并审理，也不应当影响一并作出判决。在判决的执行过程中，股东应尽而未尽的出资义务与公司的财产应当一视同仁，都视为公司的责任财产执行。如果坚持立案、分别审理、分别执行，不仅浪费诉讼资源，而且不易查明事实，也不利于执行。

（3）对尚未到期的出资能否提起股东补充赔偿责任诉讼

当前我国《公司法》实行公司资本完全认缴制，即对股东成立公司认缴多少资本，什么时候实缴资本法律不做限制，由股东在公司章程中自由规定。如此，各种公司特别是民营公司股东认缴未缴的资本非常多，进而债权人提起补充赔偿诉讼对应的股东出资额是已过缴付期限的出资额，还是尚未届满出资期限的出资额？对尚未届满出资期限的出资额可否提起股东补充赔偿责任诉讼？在什么条件下可以对尚未届满期限的出资额提起股东补充赔偿责任诉讼？这个问题既实际又尖锐。我们结合最高人民法院的三个相关文件讨论如下：

①《公司法解释（二）》的相关规定

《公司法解释（二）》第二十二条第一款规定：“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。”第二款规定：“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”从《公司法解释（二）》第二十二条两款的行文顺序及该司法解释开宗明义所言，“为正确适用《中华人民共和国公司法》，结合审判实践，就人民法院审理公司解散和清算案件适用法律问题作出如下规定”。可见这里规定的债权人提起补充赔偿诉讼所对应的股东出资义务不分已过缴付期限还是尚未届满缴付期限，只要是股东尚未实缴的出资即可，但有两个前提条件：一是公司解散；二是公司财产不足以清偿债务。这就是说在公司解散的情况下，只要公司财产不足以清偿债务，即使股东认缴的出资尚未到达出资期限，债权人也可以对此提起股东补充赔偿诉讼，要求股东在未缴出资范围内对公司债务承担补充清偿责任，要求公司设立时的其他股东对此承担连带责任。

②《公司法解释（三）》的相关规定

《公司法解释（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”这里既没有明确能够提起股东补充赔偿诉讼所对应的是届满出资期限的出资，还是尚未届满出资期限的出资，也没有提到什么条件，但是明确债权人提起股东补充赔偿诉讼的标的额为股东“未出资本息范围内”。其中的“本”应当是股东认缴的出资额，“息”应当是本的利息，而利息由三要素构成：一是本；二是期间；三是利率。其中的期间只能是欠缴的期间，即从缴付期限届满到实际缴付时构成的期间。如此我们可以判定《公司法解释（三）》第十三条第二款规定的股东补充赔偿诉讼所对应的股东未履行的出资义务只能是已经届满缴付期限尚未缴付的出资，不包括尚未届满缴付期限的出资。而前边讨论过的《公司法解释（二）》第二十二条第二款关于不分是否届满缴付期限的股东出资，债权人只能在“未缴出资范围内”提起股东补充赔偿诉讼的规定，也佐证了这一分析。因此，结论是在不具备债务人公司解散的前提条件下，债权人只能对应缴未缴出资的股东提起补充赔偿诉讼。

③《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》的相关规定

该规定第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”显然这里规定的债权人可以提起补充赔偿诉讼对应的股东出资义务未分是届满出资期限还是尚未届满出资期限，但是有一个前提条件，就是公司“财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”，这个条件要比《公司法解释（三）》第十三条第二款规定的“公司债务不能清偿的部分”严格得多，不能清偿是一种偿债状态，主要受制于公司的流动性，财产不足以清偿债务是一种偿债能力，是资不抵债，按照企业破产法的规定是已经具备企业破产的条件。故此，虽然该规定没有区分股东出资义务是否到期，却规定了债权人提起补充赔偿诉讼的严格条件。

另外，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条第一款规定：“申请人申请变更、追加执行当事人，应当向执行法院提交书面申请及相关证据材料。”第二款规定：“除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。经审查，理由成立的，裁定变更、追加；理由不成立的，裁定驳回。”第三十条规定：“被申请人、申请人或其他执行当事人对执行法院作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，但依据本规定第三十二条的规定应当提起诉讼的除外。”第三十二条第一款规定：“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。”可见，在执行过程追加未履行出资义务的股东为被执行人，不仅实体条件严格，程序条件也比较严谨。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》对此的意见是，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届满出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：

第一，公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；

第二，在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。

与上述三份文件的精神基本一脉相承，但更加具有可操作性。另外比较有新意的是明确了股东恶意延长出资期限的概念，即在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东的出资期限。

（4）为什么股东出资违约或者抽逃出资其他股东可以径行提起诉讼

股东对股东出资违约或者抽逃出资提起的诉讼为共益诉讼，胜诉利益由公司享有，这与下一章我们要讨论的损害公司利益的诉讼很相似。但是股东对股东出资违约或者抽逃出资提起的诉讼，没有前置程序可以径行起诉，而股东对他人损害公司利益的诉讼却有法定的前置程序，必须在履行前置程序后才可提起诉讼。这是为什么呢？在公司事务中，股东与股东之间是共同投资关系，股东与公司之间是委托与受委托关系。出资违约或者抽逃出资损害的是股东之间的共同投资关系，所以股东可以径行提起诉讼。而他人损害公司利益损害的是股东委托公司运营的资产，所以应当由公司这个受托人首先提起诉讼，如果公司因某种原因不起诉，委托人股东才可以提起诉讼，故股东对损害公司利益的诉讼应当在公司不起诉显明后。

当然在公司成立之后，基于股东共同委托公司运营资产的关系，如果有股东出资违约或者抽逃出资，公司可以提起诉讼，股东也可以请求公司或者董事高管提起诉讼。这是股东的一项实体权利，不同于《公司法》第一百五十一条规定的股东程序权利。法院也不应当以股东提起了代表诉讼的前置程序而裁定原告败诉。笔者认为有法定前置程序的，不履行前置程序不能胜诉，没有法定前置程序的，履行了前置程序，不能因此而败诉。

（5）发起人将股权转让后连带责任怎么办

《公司法解释（三）》第十三条第三款规定：“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；……”那么，如果公司的发起人将股权出让了，退出了公司，不再是公司的股东了，由谁来承担这个连带责任呢？继续由出让方承担连带责任，由受让方承担连带责任？还是连带责任消灭？笔者没有找到相关的法律根据，但是从有关判决书上看到此种情况由股权的受让方代位承担连带责任。

（6）何为资本显著不足

《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确了资本显著不足的概念。资本显著不足指的是，公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。由于资本显著不足的判断标准有很大的模糊性，特别是要与公司采取“以小博大”的正常经营方式相区分，因此在适用时要十分谨慎，应当与其他因素结合起来综合判断。