考点7 代理

一、单项选择题

1.甲委托乙购买某品牌新款手机并预付了购机款，乙又委托丙办理此事，但未将购机款交给丙，也未征求甲的意见。丙购得手机后交给甲，甲拒绝接受。对此，下列选项正确的是（　）。（2016-专-29）[91]

A.丙系甲的指定代理人　B.乙的转委托行为有效

C.甲有权要求乙返还购机款　D.丙有权要求甲支付购机款

[解析]《民法典》第169条规定：“代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。”据此，本题中，既没有经过被代理人的同意，也不是紧急情况，故乙的行为不构成转委托，乙的行为属于违约行为，所以甲可要求乙返还购机款。故C选项正确。

2.学校委托教务人员王某购买一批教学器材。王某到百货公司购买时，恰逢该公司举行有奖销售，王某抽中数码相机一台。该相机应当（　）。（2013-专-26）[92]

A.归学校所有　B.归王某所有

C.归学校与王某共有　D.归学校所有，但学校应该给王某适当奖励

[解析]本题中学校委托王某购买教学器材，王某是学校的代理人，代理人在代理过程中，实施的法律行为后果归属于被代理人，因此，在购买过程中，参与抽奖活动，获得的相机应当归学校所有，故A选项正确。

3.甲公司委托魏某、董某购买药品，魏某背着董某与卖方乙公司串通，购回一批假药。甲公司的损失应由（　）。（2013-法专-15）[93]

A.魏某承担全部赔偿责任　B.魏某与乙公司承担连带赔偿责任

C.乙公司承担全部赔偿责任　D.魏某与董某承担连带赔偿责任

[解析]《民法典》第164条第2款规定：“代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。”此种规定是属于滥用代理权中的通谋代理，应当由恶意串通的代理人与第三人承担连带责任。本题中魏某与乙公司串通对甲公司造成损害，因此，B选项正确。

4.甲、乙双方同意协议离婚。甲因出差，故委托丙去婚姻登记机关代为办理离婚登记手续。根据我国法律，丙（　）。（2012-专-25）[94]

A.不得代理　B.可以代理

C.在取得甲书面授权后可以代理　D.在取得乙同意后可以代理

[解析]办理离婚登记，是具有人身性质的行为，与结婚一样，不得代理，必须亲力亲为，故A选项正确。

5.甲欲出售一辆汽车，乙向甲声称受丙委托购买该车，甲托人向丙核实，丙未予否认。甲遂将该车交给乙，乙将车开走后不知去向，甲向丙要求付款遭拒绝。此案的正确处理方法是（　）。（2011-专-23）[95]

A.由甲自行承担损失　B.由乙支付车款

C.由丙支付车款　D.由乙、丙承担连带付款责任

[解析]对于被代理人明知代理人以自己的名义从事法律行为而不表示反对的情形，《民法典》没有规定，依然可以适用原来的规定。《民法通则》第66条第1款规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。本题中，乙以丙的名义向甲购车，甲向丙核实，丙未予否认，可见丙在此案中构成明知他人以自己的名义实施民事行为而未作否认表示的情形，此时，视为同意，理论上这种情形叫作默示的授权，丙应当承担责任，故C选项正确。值得说明的是，这种明知而没有表示反对的情形，有人认为直接构成表见代理，理论界此说为少数观点。但理解为表见代理，结论不受影响。

6.甲欲按乙公司寄送的价目表上的报价购买某型号电脑一台。某日，甲委托朋友丙转告乙公司其购买意向。在民法上，丙是甲的（　）。（2010-专-34）[96]

A.代理人　B.代表人

C.传达人　D.居间人

[解析]代理人在民法上是指经过被代理人授权，以被代理人的名义从事民事行为，后果直接由被代理人承担的人。代表人是指代表法人进行日常活动的人，即法定代表人或者叫法人代表。传达人是指将一方的意思表示原原本本地转达另一方的行为人，在当事人双方订立合同的过程中，传达人只是起传话工具的作用，无须也不能进行独立的意思表示。居间人是为委托人与第三人进行民事法律行为报告信息机会或提供媒介联系的中间人。本题中，丙受甲的委托，转告甲购买乙公司电脑的意向，丙属于传达人，故C选项正确。

二、多项选择题

1.下列行为中，属于滥用代理权的有（　）。（2012-专-47）[97]

A.自己代理　B.双方代理

C.越权代理　D.无权代理

[解析]滥用代理权，是指代理人行使代理权违背代理的宗旨而实施损害被代理人的利益的行为。主要包括自己代理、双方代理和通谋代理即代理人和第三人串通损害被代理人利益的行为。本题中，A、B两项构成滥用代理权。

2.下列行为中，可以代理的有（　）。（2011-专-46）[98]

A.立遗嘱　B.申请商标注册

C.订立合同　D.参加行政诉讼

[解析]根据民法代理的基本原理，具有身份性质的行为不能代理，订立遗嘱、收养、结婚、离婚等行为不能代理，故A选项错误。申请商标、订立合同、参加诉讼均可通过代理实现，而且有时必须通过代理，《商标法》第18条规定：“申请商标注册或者办理其他商标事宜，可以自行办理，也可以委托依法设立的商标代理机构办理。外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托依法设立的商标代理机构办理。”故B、C、D选项正确。

3.被代理人死亡后，委托代理人实施的代理行为仍然有效的有（　）。（2010-法专-32）[99]

A.代理人不知道被代理人死亡的

B.被代理人的多数继承人承认代理行为的

C.被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的

D.被代理人死亡前已经进行，在被代理人死亡后为了被代理人继承人的利益继续进行代理的

[解析]《民法典》第174条规定：“被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：（一）代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡；（二）被代理人的继承人予以承认；（三）授权中明确代理权在代理事务完成时终止；（四）被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益继续代理。作为被代理人的法人、非法人组织终止的，参照适用前款规定。”据此，B、C、D选项正确。代理人不知道且不应当知道被代理人死亡的，才有效，A选项表述不准确，错误。另外，值得提醒的是，原来在《民通意见》中，关于继承人承认，规定的是，继承人均予认可，但是，《民法典》将此表述为“被代理人的继承人予以承认”。此种变化应当如何理解？结合制度目的，应该理解为对于代理行为涉及的遗产有继承权的继承人认可即可，不需要全部继承人均认可，也不是多数继承人的认可。因此，如果表述为必须多数人承认则是错误的，而B选项中没有必须一词，从逻辑上讲，既然有继承人承认即可，有多数继承人承认，当然也可以，故B选项正确。

三、主观题

1.简述表见代理的构成条件。（2017-专-54）

[答案]

（1）须行为人无代理权。

（2）须有使相对人相信行为人具有代理权的外表和假象。

（3）须相对人为善意且无过失。

（4）须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。

2.简述滥用代理权的主要情形及其效力。（2015-专-54，2015-法专-34）

[答案][100]

滥用代理权包括：

（1）自己代理，是指代理人以被代理人的名义与自己进行民事活动的行为。该行为通常为无效行为，但仅给被代理人带来利益的，或者经被代理人许可的应为有效。

（2）双方代理，是指代理人以被代理人的名义与自己代理的其他人进行民事活动的行为。该行为原则上无效，但符合法律规定、交易习惯或者经被代理人追认的应为有效。

（3）代理人与第三人恶意串通。此种行为属于无效的民事行为，给被代理人造成损害的，由代理人和第三人负连带责任。

3.试论狭义无权代理中各方当事人的权利义务。（2010-法专-37）

[答案][101]

狭义无权代理，是指行为人既没有本人的实际授权，也没有足以使第三人善意误信其有代理权外观的代理，简言之，即表见代理以外的欠缺代理权的代理。其中，涉及三方当事人的利益权衡与分配，具体指被代理人、无权代理人和第三人即交易的相对人之间的权利和义务关系。分述如下：

（1）被代理人的追认权和否认权。无权代理行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担代理行为导致的相关义务和责任。如果进行了追认，则无权代理转换为有权代理，法律行为直接在被代理人和第三人之间发生效力。如果不予追认，或者直接表示否认，则无权代理行为，对于被代理人不发生任何的约束力。

（2）交易相对人的催告权和撤销权。为了平衡被代理人和第三人即交易相对人之间的利益，在被代理人做出追认和否定的表示之前，第三人可以催告被代理人表达其意思，以尽快确定法律行为的效力，也可以直接以通知的方式撤销，使之归于消灭。一旦撤销，则被代理人的追认权也将不复存在。

（3）在无权代理中，一旦被代理人行使了追认权，则法律行为在被代理人和第三人之间发生效力，此时无权代理人有权要求被代理人支付必要的费用。如果被代理人不予追认，则此行为最终归于无效，对于第三人因此而带来的损失，应当由无权代理人进行赔偿或者主张无权代理人履行债务。就主张赔偿而言，可以要求无权代理人赔偿信赖利益的损失，即追究无权代理人的缔约过失责任。