Ⅰ-Ⅱ 规章制度常见法律风险节点透视

Ⅰ-Ⅱ-Ⅰ 常见法律风险节点一览

人力资源管理的合法合规化操作中，重要的规范化依据有三个方面：一是国家法律、法规和政策，二是企业经由民主和公示程序生效的规章制度，三是企业与员工之间订立的劳动合同（含集体合同）。在新劳动法背景下，国家和地方劳动立法对企业的用工管理行为提出了非常严格的要求，而很多HR在制定或修订规章制度时又不注重对规章制度适法性的把握，所以在通过规章制度进行人力资源管理的过程中，通常会陷入一些管理和操作上的误区，甚至会出现相当的法律风险。

这些法律风险的节点主要体现在如下一些方面和具体事项：

1.入职和录用管理制度

（1）录用条件存在就业歧视

风险：导致试用期解除不能或被劳动行政部门处罚。

（2）录用时收取押金、保证金或扣押证件等

风险：由劳动行政部门责令退还并被处以罚款。

2.试用期管理制度

（1）试用期以后签劳动合同

风险：超过1个月仍未订立书面劳动合同的，应向员工支付双倍工资；超过1年仍未订立书面劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。

（2）试用期的期限随意约定

风险：超过法律规定约定试用期的，按照超过试用期的期间以满勤工资为基数向员工支付赔偿金。

（3）将试用期从劳动合同期限中剥离出来

风险：试用期应计算在劳动合同期内，否则会被视为连续两次订立劳动合同。

（4）试用期工资低于最低工资

风险：试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于单位所在地的最低工资标准；否则，劳动行政部门将责令改正并可要求支付赔偿。

（5）试用期不给员工办社会保险

风险：试用期也是劳动合同期限的组成，一旦建立劳动关系，企业就应依法缴纳社会保险；否则，员工可以解除劳动合同并要求经济补偿，社保行政部门也可以责令缴纳。

（6）试用期任意延长

风险：未经协商或虽经协商但约定的试用期长于法律规定的试用期的，按照超过试用期的期间以满勤工资为基数向员工支付赔偿金。

（7）续订劳动合同时再次设定试用期

风险：同一用人单位和同一劳动者只能约定一次试用期。再次设定试用期的，按照超过法律规定约定试用期处理，按照超过试用期的期间以满勤工资为基数向员工支付赔偿金。

（8）试用期随意辞退员工

风险：在试用期内，只有员工不符合录用条件和存在其他过错性事由时，才可以解除劳动合同。否则，将按照违法解除劳动合同处理。此时，员工可以要求单位继续履行劳动合同，也可以要求单位支付双倍经济补偿。

3.劳动合同变更制度

（1）随意调岗调薪

风险：变更劳动合同应当经双方协商一致。只有出现员工不胜任工作或客观情况发生重大变化时，单位才可按照规定和公平合理原则适当变更。随意调岗调薪，员工可以要求企业继续按原劳动合同约定的岗位和薪资履行。

（2）随意调整工作地点

风险：变更劳动合同应当经双方协商一致。只有客观情况发生重大变化时，单位才可按照规定和公平合理原则适当调整工作地点。随意调整工作地点，员工可以要求企业继续按原劳动合同约定的工作地点履行。

4.离职与退工管理制度

（1）超过法律规定要求提前通知期

风险：除另外订有培训服务期协议外，员工提前30天通知即可解除劳动合同。要求员工提前更多时间通知，方可办理离职手续的规定违反法律规定。规章制度违反法律法规规定的，员工可以随时解除劳动合同，并要求支付经济补偿。

（2）不及时办理退工

风险：单位应当在解除或者终止劳动合同时出具相关证明，并在15日内为员工办理档案和社会保险关系转移手续。违法不及时办理退工，对员工造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

5.商业秘密保护管理制度

（1）竞业限制无补偿

风险：约定竞业限制但未约定竞业限制补偿金或虽有约定但是未依约支付补偿金的，竞业限制协议不发生效力。员工可以不受竞业限制条款相关约定的约束。

（2）竞业限制期限超过法定期间

风险：竞业限制期的上限为2年。超过2年的竞业限制期限无效。

6.培训管理制度

（1）随意定义培训性质

风险：由单位出资的专业技术培训才能约定培训服务期。就入职培训、内部培训等约定服务期的协议无效。

（2）不当约定服务期

风险：服务期应与培训费的额度和效应期间相关联，过短或过长的服务期会失去服务期约定的初始意义。

7.薪酬管理制度

（1）销售人员无底薪

风险：销售人员付出正常劳动的，应当领取不低于当地最低工资标准的底薪。否则，销售人员可以解除劳动合同，并要求支付经济补偿。劳动行政部门可责令支付最低工资。

（2）加班费任意规定

风险：加班费应依据法规政策规定和双方约定的工资基数计算，不得随意规定加班费数额。否则，员工可以解除劳动合同，并要求支付经济补偿。劳动行政部门可责令支付依法或依约计算的加班费。

（3）随意扣减工资

风险：在没有法定或约定理由和相应规定的前提下，企业随意扣减工资违反法律规定。员工可以解除劳动合同，并要求支付经济补偿。劳动行政部门可责令返还违法扣除的工资额。

（4）随意扣减年终奖

风险：如果企业将年终奖作为员工薪酬而非福利，或是明确为当然福利，则不可以随意扣减年终奖。否则，员工可以此为由解除劳动合同，并要求支付经济补偿。劳动行政部门可责令返还违法扣除的工资额。

8.考核管理制度

（1）不当使用“末位淘汰”

风险：末位淘汰是典型的人力资源管理方法。但是淘汰程序不符法律的程序性规定，则会构成违法解除劳动合同。员工可以选择要求单位恢复劳动关系，也可以选择要求单位支付双倍经济补偿。

（2）任意进行考核评估

风险：尽管考核是企业的自主权利，但这种考核应当基于公正性考虑。企业随意对员工进行考核而导致员工实质待遇降低的，员工可以要求恢复原待遇。

（3）考核不合格即予辞退

风险：考核不合格被证明不能胜任工作的，经由培训或调岗程序以后仍不能获得考核合格的，企业可以解除劳动合同。但企业仅以考核不合格而直接解除劳动合同，则构成违法解除劳动合同。员工可以选择要求单位恢复劳动关系，也可以选择要求单位支付双倍经济补偿。

9.其他常见侵权性条款

（1）不得结婚、怀孕与生育

风险：不得以工作需要为由要求在特定时间内员工不得怀孕或生育，或是在无碍保密原则的前提下禁止员工之间结婚。否则，就构成规章制度违法，员工可以解除劳动合同并要求单位支付经济补偿。

（2）不公平的惩处

风险：过于严格的惩罚规定如果涉及薪资降低、劳动合同解除等员工的切身利益，如果被认定为显失公平，则会被认为是违法处理，并承担相应的法律责任。

10.程序性不当或瑕疵事项

（1）民主讨论程序不当

风险：规章制度没有经过民主程序或是民主程序存在不当安排的，可能导致民主程序在证据保留上难以作成，造成员工在争议发生时不认可规章制度效力的潜在法律风险。

（2）公示或告知程序瑕疵

风险：规章制度如果没有进行公示或主动告知员工，或在操作程序上存在瑕疵，则会造成员工在争议发生时不认可规章制度效力的潜在法律风险。

Ⅰ-Ⅱ-Ⅱ 法律风险的技术克服

法律风险仅仅只是一种潜在风险，也许并不会在具体操作中实际发生。但是，一旦实务管理中的特定情形出现或客观条件成就时，这些风险就成为劳动争议发生的导火索，甚至会导致企业大额的补偿或赔偿，也可能会给企业造成重大的信誉损失。

在技术上，通常可以通过以下方法尝试进行克服：

1.内部检讨

（1）逻辑上的严密性。对于与法律规定联系紧密的绩效考核、薪资调整、纪律惩处等方面，应特别注意严密性，比如绩效考核的两次期限安排、薪资调整的员工确认、违纪行为的累积计算等，通过逻辑上与劳动法规的紧密配合，寻求和达成管理与法律上的逻辑协调。

（2）表述上的准确性。对于程度上的表述用语，应尽量地客观化，进行定量描述，减少主观性。比如，严重失职，造成公司重大损失的，“重大损失”如何界定？可以通过具体数额的表述予以明确。又比如，在难以评估实际赔偿额度时，应预先在制度中如何归结，等等。

（3）规则上的合法性。规则上的合法性不应是一个抽象的概念，而应是具体的、细致的和可管控的。规章制度的规定应严格合乎法律法规的相关规定。人力资源管理工作实际上是依据规章制度进行处理的，只有规章制度的合法性才能保证实务处理中的合规性，减少操作风险。

（4）适当运用弹性条款。一是授权性条款，在制定规章制度涉及薪资、财务、安全等专业性事项时，可以授权相关部门制定细则；二是兜底条款，可以通过概括性条文规定难以穷尽的事项；三是引用性条款，可以规定此后有关法律、法规、政策发生变更时，按照有关新规定执行。

2.外部检讨

（1）通过专业咨询机构。专业咨询机构有着海量企业咨询经验，能够提供给企业关于人力资源管理合规化方面更多的参考性意见和建议。

（2）通过律师事务所。对当前使用的规章制度进行法律审查。

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[1] 经常有HR问到人力资源管理制度和劳动人事制度是否存在区别。应该说，人力资源管理制度是西方管理理论外部植入的一种概念和制度，是从员工是资源的层面来解释的，涉及人力资源战略的制定、员工的培训与培养等系统领域；而劳动人事管理制度则是中国内地自生发展出的说法，将工人（劳动）与干部（人事）刻意区分对待而产生的概念，通常仅仅是从管控的角度进行展开和细化。无论是从语词学的角度分析，还是从人力资源概念发展的角度探究，人力资源管理制度与劳动人事制度所述实体范畴应基本重合，但所依据的理论基础和现实背景及其具体内涵却是存在相当差异的。不过在实务中，很多企业还是加以混用，这并不影响企业规章制度的实际效果。

[2] 据不完全统计，在中国内地各级劳动争议仲裁委员会历年受理的劳动争议案件中，企业由于其规章制度存在问题而导致败诉的案件，占所有败诉案件的20%-30%。可以看出规章制度管理合规化在劳动争议案件处理中的重要性。

[3] 该规范性文件已被2016年5月31日人力资源和社会保障部发布的《关于第三批宣布失效和废止文件的通知》（人社部发〔2016〕50号）宣布废止，目前规章制度并不强制要求备案。