第二节 大陆法系中的案例检索与运用——以德国为例
判例的援引不仅是一个静态视角下的形式与内容问题，还是一个司法技术运用的动态过程，这一动态过程主要由若干思维步骤和法律方法组成。故此，基于动态视角，本节着重探讨德国法官在司法实践中援引判例的法律方法及运用步骤。
一、案件分析与判例检索
从司法过程中法律方法运用的顺序来看，裁判的第一步起始于法官对待决案件事实和可能涉及法律问题的初步分析，并在这一基础上检索可能解决该案件的相关法律条文。[66]对判例的援引和对法律条文的援引在过程和方法上有一定的相似之处，在援引某一或某些判例之前，也要完成一个“对案件的初步分析”和“判例检索”的步骤。
援引判例前对待决案件进行初步分析的目的有二：第一，确定是否有必要援引判例，由此决定是否需要启动对判例的援引程序。对于事实情节和法律关系相对简单的案件，法官对法律适用的解释和论证负担较轻，这种情况下法官就可以较少地（甚至无须）援引判例；而对于相对疑难复杂的案件，法官对其作出的法律判断就负有较重的解释和论证责任，即援引判例的概率、数量与案件的复杂程度基本呈现出正相关关系。但结合大陆法系国家判例的特点来看，判例（特别是判例要旨）本身就是一种法律解释，而法律的适用离不开解释，只是解释的程度有所区别。在德国，制定法虽然没有明确授权法官通过援引判例解释法律，但也没有明确禁止上述做法，因此法官通常是基于一种实用主义的司法态度，结合自身的审判经验和案件的具体情况，灵活地掌握在何种情况下需要援引判例以及具体援引哪些判例、援引多少判例。第二，在援引判例前对案件进行初步分析是为了在检索判例时能够适当缩小检索范围，做到“有的放矢”，从而提升判例检索和相似性论证的效率。
以德国的《联邦最高法院判例集》和《新法学周刊》为例，上述期刊在判例的汇编中充分运用了法律教义学的类型化和体系化方法。上述期刊中所有刊载的判例都会以“标题”和“判例要旨（引导语）”的形式将其涉及的核心法律问题进行抽象和归类。其中，标题是对判例中核心法律问题的抽象总结，例如德国《联邦最高法院民事判例集》第40卷第91页（BGHZ 40，91）刊载的一起由联邦最高法院第八民事审判庭于1963年7月10日判决的民事损害赔偿纠纷类案件，其标题即“第三人损害赔偿的界限”。类似的可能还有如“共同侵权者的对外连带责任”“不同情形下的法定提示义务”等。[67]可见，标题不仅比较抽象，而且只是对法律问题的概括与描述，并不包括具体的事实和法律判断。判例要旨（引导语）兼有具体性与抽象性的中间性规则，其本身不仅包括对法律问题的描述和概括，还包括对类似事实的法律判断。例如，在（BGHZ 40，91）判例要旨中，“买方”“卖方”“顾客”“损失”“赔偿请求”等均属于类型化的法律事实要件，既不像标题中的“第三人”概念一样抽象，也不像案件事实中的“皮革供应商”“皮革经销商”等概念那样具体。此外，在《新法学周刊》的判例汇编中，还会根据案件的事实和理由总结出判例的关键词、引用法条，并尽可能地保留判例的理由部分，对事实部分则进行必要地精简和概括。由此，判例在法律教义学方法指导的汇编加工之后，也形成了“标题—判例要旨（引导语）—具体的法律解释和判断（引用法条、事实、理由）”这样的从抽象到具体的层级结构体系。经过多次汇编的判例，往往具备了类似于判例所依据的制定法的结构体系，法官在对判例进行检索时，只需参照和模仿对制定法进行检索的基本思路和方法展开即可。
二、构成要件相似性分析
在完成对待决案件的初步分析和对判例的初步检索后，法官要进行援引判例最为关键的一步，即对判例与待决案件之间进行相似性分析。只有完成了这种相似性的分析和推理，法官才能从初步选取的判例范围中进行更为精确的筛选，从而最终确定可以援引哪些判例以及援引判例的用途。在分析待决案件与判例相似性的方法层面，英美法系国家常用的是类比推理方法。法官经常要从先例中寻找或抽象出基本原则，即通过个别的判例归纳出具有一般性和普遍性裁判理由（ratio decidendi）为司法裁判提供依据。[68]大陆法系的裁判文书中也有裁判理由部分，但此处的“理由”是对判决相关的法律问题进行的解释和论证，与英美法系中“裁判理由”的意义不尽相同。事实上，德国判例中的“判例要旨”在本质上与英美法系判例中的“裁判理由”更为相似。不同之处在于，德国有着较为发达的法律教义学所构建的制定法体系，法律条文是正式的、主要的法律渊源。作为制定法的补充，判例在逻辑结构上也应该向制定法的逻辑结构“靠拢”。而制定法推理所常用的“司法三段论”方法，以及民法中的“请求权基础分析方法”等具体分析、推理模式都始终贯穿着一个概念：构成要件。因此，不同于英美法系法官侧重于关注案件与先例的事实相似性，德国的法官更加关注的是兼有事实和法律评价双重属性的构成要件，只有构成要件相似的两个案件，才能作出同样或相似的法律评价。
以编号为（BGHZ 40，91）的判例为例，为了阐明“因照管他主物引起的涉及第三人的损害赔偿责任”这一法律规定，法官在裁判理由的第二部分援引了两个具有相似性的判例，这两个判例在主要事实和构成要件方面的对比如表2-1所示。
表2-1 两起案件的主要事实和构成要件对比
（续表）
通过对比我们可以发现，尽管两起判例中诸如“城区政府”与“包租公司”、“冷藏库承揽经营者”和“供水人”、“屠户”与“船舶所有人”看似风马牛不相及，但如果结合《德国民法典》第831条规定的“选任他人执行事务的人，对他人在执行事务时给第三人造成的不法损害，负有赔偿的义务”，则两起案件的争议点均包括：其一，合同的双方当事人之间是否属于“选任他人执行事务”（即定做人与承揽人的关系）；其二，是否因“执行事务”给第三人造成损害。法官对上述两个争议点均给予了肯定的法律评价，进而支持原告提出的涉及第三人的损害赔偿请求，即认定两个判例是“相似的”。
可见，要件事实需要符合两个方面的特性：其一，该事实必须具备争议性，例如在上述两起判例中，各方当事人虽然在身份、职业、从事的行业和具体执行的事务等方面不尽相同，但这些并非导致案件产生争议的事实，即都可以经抽象和归纳为“执行事务人”“选任人”和“第三人”。其二，该事实必须要经过法律的评价才能够形成，假如没有《德国民法典》第831条的规定作为参照系和评价标准，法官将很难对上述两个判例的相似性进行对比。基于制定法规范提供的评价标准，法官对案件的事实进行剪裁和解释，从而将日常事实构造成作为构成要件的法律事实。[69]故此，作为相似性对比关键的要件事实并非客观的生活事实，而是可能会影响法官对案件争议点判断的法律评价事实。所谓的“相似”也不是指构成事实的各种要素都相似，而是指事实在法律的评价下被“视为相似”的，本质上是一种“法律拟制”。
由此，上述两个判例之间的相似性主要体现在两点：其一，侵权赔偿请求人和责任人之间存在承揽合同关系，承揽人对定做人负有注意义务。其二，承揽人因自己的侵权行为给第三人造成了损害。如果按照《德国民法典》第831条的规定，将这两个判例和待决案件（BGHZ 40，91）进行对比就会发现：其一，（BGHZ 40，91）中的原被告之间的法律关系属于买卖合同关系，并不存在承揽合同关系，即被告不负有代替原告照管第三人财物的义务。其二，（BGHZ 40，91）中的原告并没有通过授权的方式与被告之间达成类似（II XR 266，56）中冷藏库维修人和城区政府达成的合意，故二审法院不能运用合同的补充解释原理干涉当事人之间的意思表示自由。综上，法官认定（BGHZ 40，91）中的原被告与第三人之间侵权赔偿请求关系与（RGZ 170，246）、（II XR 266，56）中的侵权赔偿请求关系不具备相似性，因而不能支持原告的诉讼请求。
三、论证援引案例
在完成对判例的检索与判例同待决案件相似性分析之后，法官基本可以确定需要援引哪些判例，但判例的援引并非一劳永逸的。判例中具有拘束力的部分（如判例要旨）在本质上是一种与制定法相似但相对更为具体、事实针对性更强的法律规范。正如对制定法条文的援引需要说理和论证一样，法官在援引判例后也要进行类似的工作。
基于判例的三段论推理与基于制定法规范的三段论推理有相同或相似之处，也有明显的不同。两者的相同或相似之处体现在：在构建三段论推理的大小前提方面，两者并无明显差异。通常，司法三段论的大前提由法律规范构成，而判例中提炼出的判例要旨在结构上与法条（特别是完全法条）并无本质区别，两者都是由构成要件和法律后果组成。不同之处在于，判例要旨往往比法条的规定更为具体，这虽然缩小了判例的适用范围，但也提高了其事实针对性，降低了法官的论证负担。在三段论的小前提方面，制定法规范和判例要旨针对的都是待决案件的事实，这一点在两者之间亦无明显差异。最大的差异体现在对大小前提的连接进而得出结论的过程和方法上。基于制定法规范的推理和论证经常使用的方法是涵摄，即将要件事实归于法律规范之下。但判例的援引则有所不同：判例推理和论证的前提在于其与待决案件具备相似性，因此法官在援引判例时需要运用类比推理的方法，基于这种相似性反复“拉近”事实与规范（判例要旨）之间的距离。例如，在（BGHZ 40，91）判例中，法官并没有直接根据《德国民法典》第831条的规定得出该判例是否可以适用“因照管他主物引起的涉及第三人的损害赔偿责任”这一法律规定，而是通过与两个判例的对比，得出了（BGHZ 40，91）与判例在要件事实上不同的结论，进而认定了（BGHZ 40，91）不适用《德国民法典》第831条规定，实现了对在先判例的“反向适用”。在该裁判理由的第三部分，法官为了反驳二审法院关于合同补充解释的法律判断，再次如法炮制地援引了两个判例，来说明该案件的观点与其援引判例的要旨之间不具备相似性。通览上述论证过程，显然不是基于“大前提对小前提的涵摄”，而是基于“大前提中的构成要件与小前提中的构成要件是否等置”而作出的判断，判例的援引所运用的是一种在连接大小前提时的“类推改造版三段论”。