第一节 英美法系中的案例检索与区分技术
一、先例数据检索
判例法制度以及“遵循先例原则”的有效运行，建立在大量先例素材的基础之上。待决案件承办法官若要遵循先例进行裁判，首先需要存在先例可以用于援引。否则，“人们就无从了解法院先前的做法和何为法律，所谓遵循先例也就成了空谈”[51]。在判例即法（case is law）理念的支持下，律师、法官都必须检索先例以支持己方的诉讼主张或裁判结论。
在成文法不彰的时代与地区，人们必须考虑从何处寻找规范用以支持其主张。在英国早期司法实践活动中，人们同样面对着从何处寻找“法律”的问题。基于英国的普通法传统，法院的实践本身便是“法律”的最佳来源。在这个意义上，人们可以寻找法院的裁判文书，或者关于案件审判的档案。但在早期的英国法院中：一方面，缺乏连续的、公开的判决档案，使得人们无法接触到这些档案，也便无法从这些判决档案中获取裁判规则或理由，进而用来支持己方主张；另一方面，早期档案采取格式化的拉丁文、省略裁判理由等裁判关键内容，使得档案作为规范素材缺乏实用性。[52]相反，公开的私人判例汇编作为早期的先例素材，因公开性等优点为人们所关注，使得人们可以接触与了解普通法实践的一些做法。早在13世纪末期，英国的《年鉴》（Year Books）便以诉答与程序指引的形式为人们所关注，即使并没有律师援引《年鉴》，但因《年鉴》的可接触性等优点被人们认为是早期的判例汇编。如果1282-1537年是《年鉴》时期，1537-1865年则是私人判例汇编时期。此时的私人法律汇编开始包含律师诉答以及法官判决意见的摘要，并被越来越多地援引。著名的如柯克的法律汇编。再从1865-1980年，英格兰威尔士法律报告委员会的成立，开始有组织地发布判例汇编，使得前一时期的法律汇编由私人性质向行业性质转化。[53]在大西洋彼岸的美国，最早在1789年出现了第一部判例汇编（Kirby’s Reports in Connecticut），改变了美国的律师、法官完全援引英国先例的现状。并且，与英国不同，早在19世纪初，美国的几个州就出现了官方的法院判例汇编。[54]
这一时期可以被称为判例汇编的纸质时代。正是判例汇编的出现，使得“遵循先例原则”以及其早期实践能够有效运作。在自发性的判例汇编援引中，先例援引的相关内容、模式、方法逐渐成形，且反向影响了现在判例的内容。
随着信息技术的推广，关于判例的数据库开始涌现，诸如Westlaw、LexisNexis、Bloomberg Law等专业数据库的建立，使得法学院、执业律师能够更广泛、方便地检索案例数据，极大地便利了判例使用者、研究者。从纸质判例汇编的寻找转向引擎搜索，使得先例数据的获得从纸质时代或印刷品时代进入电子时代。
以LexisNexis为例。在LexisNexis数据库主页上，既可以采用一般用语（plain lan-guage）进行检索，也可以使用布尔（Boolean）术语进行检索。首先以一般用语检索为例。检索栏可用于输入关键词，或者直接检索特定案例。在检索栏后有两项高级选项可供选择，一项为数据范围，其中包括判例、制定法、新闻、法律新闻等可供选择；另一项为司法管辖区，司法管辖区分为联邦法院系统与州和地区法院系统，前者如联邦最高法院，后者如纽约州法院。确定管辖区后，通过关键词进行检索。以“亚当斯诉新泽西轮船公司案”为例，在检索栏输入“Adams v.New Jersey”为关键词[55]，选择检索范围为判例“cases”，可以检索获得367个判例资源。[56]显然，此时的检索范围过大，检索用户可以通过修改关键词来缩小检索范围，如“Adams v.New Jersey S.B.Co.”便可以精准定位到“亚当斯诉新泽西轮船公司案”。或者检索用户知道该案所在的司法管辖区的，可以将检索管辖区限定在纽约州管辖区，便能更精准地定位到“亚当斯诉新泽西轮船公司案”。检索获得特定判例后，进入特定判例页面，检索用户可以在页面右侧发现谢泼德信号（Shepard’s signals），通过识别不同颜色和标志，检索用户可以了解该案是否被遵循、区分或推翻，确认援引案例的效力情况的同时，还可以根据遵循、区分或推翻该案例的裁判理由，更准确地了解特定裁判规则的适用范围。最后，检索用户根据检索结果以及案件相似性判断是否援引判例。
其次，检索用户可以用布尔术语和连接词进行搜索。该种方法与一般用语检索不同，尤其适合在群案检索中提高检索精确性。如律师或法官并不知道是否存在特定案例处理类似问题，或者不存在典型案例作为参考。此时，检索用户可以通过布尔术语提高检索的精确性，如连接词“and”“or”等。检索用户还可以使用截词符，如“！”“？”等。比如输入“dog！”，就可以查到“dog”“dogie”“doggy”等以“dog”为开头的任何单词。在检索结果不尽如人意的情况下，还可以通过“检索结果搜索”“高级检索页面”等功能提升检索精确性，如将检索范围限定在标题、限定检索日期等内容。
相关检索方法同国内主流案例检索工具的检索方法大同小异，对于学习、借鉴判例而言，更为困难的地方在于检索获得判例之后的相似性判断。
二、先例区分技术使用——以“麦克洛克林夫人案”为例
1973年10月19日下午4时左右，原告麦克洛克林夫人在邻居处获悉她的丈夫和三个孩子遭遇车祸，她于下午6时赶到医院，目睹了她丈夫和孩子的惨状；并且，她的一个女儿已经身亡。麦克洛克林夫人因此倍受打击。随后，她起诉了车祸事故中的司机以及其他当事人，向他们主张精神损害赔偿。她的律师援引了两个先例：一个是Marshall v.Lionel Enterprise Inc案[57]，该案的案情是一位妻子在丈夫事故发生后立即赶到现场，这位妻子看到丈夫的尸体，因此受到了精神打击；另一个是Chadwick v.British Transport案[58]，该案的案情是一位男子——与事故受害人无亲属关系——在救助受害人过程中受到精神损害。两案的裁判结果都是支持精神损害赔偿。基于此，麦克洛克林夫人的律师援引这两个先例，用以支持当事人麦克洛克林夫人主张的精神损害赔偿金。[59]
麦克洛克林夫人案进入初审法院后，法官认为麦克洛克林夫人的情况与律师主张援引的两个先例不同，其他两个案件的原告都是在事故现场，而麦克洛克林夫人则是在事故发生两个小时后接到通知赶到医院的，而非事故现场。初审法院认为这意味着麦克洛克林夫人不在事故现场，因此，麦克洛克林夫人的精神损害不具有可预见性（foreseeable）。根据“过失行为人只对具有可预见性的第三人损害负责”的规则，本案的被告无法预见事故发生两小时后赶到医院的人会受到精神损害，因此被告无需对麦克洛克林夫人的精神损害负责。最终，初审法官认定本案区别于麦克洛克林夫人的律师援引的两个先例，驳回了麦克洛克林夫人的索赔主张。
因对初审结果不服，麦克洛克林夫人上诉到上诉法院。上诉法院肯定了初审法院的结论，维持原判，驳回了麦克洛克林夫人的诉求。但上诉法院认为麦克洛克林夫人的精神损害是可以预见的。即是说，上诉法院并未采用初审法院的理由，而是选择了其他理由，它的理由是“政策”（policy）。上诉法院认为，如果判决支持麦克洛克林夫人，裁判结果会扩大赔偿责任的范围，进而导致更多的人寻求精神损害赔偿，会导致法院面对大量本来不会进入法院的类似案件，使法院案件积压的压力变大。并且，非事故现场的精神损害不易证明，诉讼上的不确定性会导致当事人病情拖延乃至恶化。所以，上诉法院的裁判结果仍是区分前后案。
麦克洛克林夫人不服上诉法院的裁判，上诉到上议院[60]，上议院撤销了上诉法院的裁判，并指令其重审。上议院一致认为：该案的政策理由不足以区分前后案，并对上诉法院的理由进行了相应的辩驳。
通过梳理该案可以发现，英美法系法官“遵循先例”并非绝对的。尤其是1966年惯例陈述之后，上议院修正了严格先例原则，允许法官背离先例。[61]但法官背离先例需要对两案进行区分，区分则需要法官对比先例与待决案件的事实要点。初审法院法官将“是否在事故现场”作为对比的事实要点，并且认为该点具有决定性作用。如果原告“在事故地点”，则意味着过失行为人能够预见受害人会受到精神损害，过失行为人就需要负精神损害赔偿责任；如果原告“不在事故地点”，则意味着过失行为人无法预见受害人会受到精神损害，过失行为人就不需要负精神损害赔偿责任。初审法院认为麦克洛克林夫人并不在事故现场——最狭窄的字面含义范围内——所以过失行为人无法预见麦克洛克林夫人会受到精神损害。而上诉法院认为麦克洛克林夫人的精神损害具有可预见性，这意味着该点仍属于一个需要对比的事实要点。并且，上诉法院法官认定麦克洛克林夫人在事故现场——知晓后立即赶往医院——这是可以合理预见的。所以，无论是初审法院、上诉法院还是上议院都对该问题进行了回应，说明遵循先例需要法官对比两案的事实要点。
再者，在该案中，法官不仅要对比事实要点，还需要给出理由。给出理由是指法官选取了某个特定事实作为对比要点，无论法官认定两案相似还是不同，都需要给出认定的理由。尽管上诉法院推翻了初审法院法官对过失行为人无法预见非事故现场的损害的认定，但初审法院提出该论点的目的是为证成提供实质理由：第一，过失行为人只对可以预见的第三人损害负赔偿责任；第二，不在事故现场使过失行为人无法预见第三人的损害。两条实质理由构成案件事实对比的关键。因此，当上诉法院反对初审法院的第二条实质理由时，经由这两条实质理由论证的区分先例就不再成立。为此，上诉法院为论证先例与待决案件不相似，或者为了区分先例，提出了另外一个实质理由。无论如何，通过观察两级法院对案件区分的方法可以看出，区分技术有两个基本要点：第一，合适的对比事实；第二，支持该要点的实质理由。
“麦克洛克林夫人案”给出了法官适用区分技术的两个基本要点，但区分技术并非如此粗糙。换言之，区分技术具有更细致的内容。
第一，案件事实分为基本事实与非基本事实。判例法国家的法官裁判案件需要着眼于案件事实。一者，待决案件承办法官援引判例解决待决案件，是援引判例裁判规则。判例裁判规则是判例裁判法官针对判例事实形成的裁判规则，判例案件事实构成裁判规则适用的前提；而且，针对案件事实形成的裁判规则往往是具体的，缺乏涵摄待决案件事实的包摄性。二者，“从当事人的角度来看，如果要受未参与审判的裁判拘束时，其程序上权利即属受到剥夺”[62]。即待决案件当事人受制于自己未参与的判例裁判的约束，可能损害当事人的程序权利。在不能通过涵摄的方式将裁判规则适用于待决案件时，为保证待决案件当事人的程序权利，可行的办法是通过论证与逻辑方法证成待决案件与判例事实相似，进而借助“类案同判”的形式正义理念证成判例裁判规则适用于待决案件的正当性。并且，与成文法规则不同，判例是具体的案例文本，法官无法直接将判例作为大前提进行涵摄。证成两案事实相似的逻辑方法是类比推理，判例法国家的法官一般以类比推理的方式对比案例。因为类比着眼于两案具体事实之间的相似性，法官在两案事实相似的基础上，解决判例裁判规则因非普遍性而无法适用于待决案件的困境。只有两案事实相似，待决案件承办法官才能将判例中的裁判规则适用于待决案件。
因此，问题从采用何种方法对比案例与待决案件推进到采用类比推理对比哪些案件事实。对于需要面对大量案件的法官而言，一个案件中包含的事实尽管不是数量巨大，但任一案件都需要法官重新寻找与最终决定对比哪些事实，裁判负担过大。案件当事人的姓名、公诉机关的地址、肇事逃逸者驾驶车辆的品牌、过失致人死亡中被害人的性别等细节，法官无疑会逐渐了解。但法官无需将这些细节作为类比推理的要点。对于案件处理来说，有些细节或者事实是不重要的。相反，从提升裁判正义、诉讼效率、减轻裁判负担的角度来看，待决案件承办法官无须对比所有或数量巨大的案件事实，只需对比基本事实即可。
第二，法官选取特定事实需要有实质理由支撑。在案件对比中，法官选取对比案件事实需要提供理由支撑。待决案件承办法官认为特定事实是重要的，本身就是一个价值判断，价值判断活动需要依赖法官提供的实质理由。而且，司法裁判并非一个单纯的决断性活动，法官需要获得当事人甚至公众认可。因此，裁判说理就是必然要求。相应的，待决案件承办法官选取特定对比事实，需要给出其选取该事实的实质理由，以期获得当事人的认同。再者，判例制度之所以能在1066年诺曼征服之后于英国扎根，并传播发展成现在的判例法系，也是因为其在习惯法转化为判例规则的实践中赢得了公众的认可。故此，法官选取对比案件事实的工作需要说明事实要点选取的实质理由。如“麦克洛克林夫人案”中，初审法院之所以选择“不在事故现场”作为对比要点，是因为该要点得到了“过失行为人只对具有可预见性的第三人损害负责”这一理由支持。
第三，待决案件承办法官负责抽取裁判规则。真正用来裁判当前案件的裁判规则由决定法院作出。而从先例的裁判理由中所蕴含的规则到最终可适用于待决案例的裁判规则的转换过程正是判例法制度下法律推理的实质与核心。[63]如果裁判规则抽取由待决案件承办法官负责，则区分工作全部交由待决案件承办法官进行。既然案件对比与裁判规则抽取工作交由待决案件承办法官进行，不特定的后案发生时，如何保证不同法官能在类似案件中选择相似的案件事实就成为区分技术的另一个难点。在惯例陈述之后，英国的严格先例原则转化为柔性先例原则，上议院赋予了法官更大的自由裁量权。与成文法国家不同，判例法中不存在唯一确定的规则给法官设定范围，法官必须采取其他措施解决这一困难。解决这一问题的方案是：首先，陪审团与法官分享判决权，通过陪审团进行事实判断，约束法官的权力。其次，借助法律职业共同体分享的法感以及法律概念、法律价值体系等共同知识，使得法官不会选择明显违背常识、法律概念与价值判断的事实。因为“法官是在社会之中，而不是在社会之外思考法律；普遍的知识环境，以及反应和保护该环境的共同语言，对特异性（idiosyncrasy）施加了现实性的制约，对想象力施加了概念上的限制。正规法律教育及挑选法律人担任司法、行政官员之过程不可避免的保守性，进一步增强了向心力压力（centripetal pres-sure）”[64]。为此，待决案件承办法官无充分理由一般不会选择背离先例。最后，审级与裁判说理的双重作用。“遵循先例”不仅仅依靠判例内容的说服力，还凭借审级产生约束力。同时，在审级制度的基础上，如果法官选择背离先例需要进行裁判说理。即是说，待决案件承办法官选取先例的对比事实需要实质理由支撑。同样，要点对比之后的背离工作更需要说理。“判决书说理的关键在于，基于案件的基本事实找到适合于本案的规范依据。”[65]
综上所述，判例法国家的区分技术是“遵循先例原则”指导下的司法适用技术。该原则包含“类案类判”与“异案异判”两种内涵。无论何种内涵的实现，法官都需要对比判例与待决案件，这是区分技术的作用所在。区分技术要求后案法官选取先例与待决案件的基本事实进行对比，满足相似性要求的，提炼判例裁判规则解决待决案件的规范问题；否则，法官需要背离先例，并给出背离的实质理由。而且，案件相似与否与待决案件承办法官对判例裁判规则的认识密切相关，即事实相似性判断与个案裁判规则相似性判断是联结在一起的。