二、大陆法系国家的立法发展

（一）亲权概念的变化

大陆法系主要渊源于罗马法，父权制传统根深蒂固。1804年拿破仑法典专章规定了亲权，德国、瑞士、日本等受罗马法传统影响的国家和地区的法律也都设有亲权的内容，但是，随着时代的变化，传统的亲权概念发生了很大变化。亲权被更多地赋予了义务的内涵，有的国家还干脆将亲权直接改写为“父母照顾权”。与普通法系国家相比，大陆法系国家对亲权与监护的理解有所不同。在普通法系国家，如英国、美国、澳大利亚、加拿大等国家，法律上不区分亲权与监护，保护、照管未成年人与保护、照管无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人一样，都属于监护。儿童首选由父母监护，无父母或父母不胜任、不适任时，再另设监护人。而在大陆法系国家，监护与亲权有所分别，监护主要针对无父母、处于父母照顾之外的未成年人、无民事行为能力人或限制民事行为能力人的人身和财产的保护和管理，所以大陆法国家的亲权主要指家庭中的父母照顾。[25]

（二）德国法的几个特色

德国作为大陆法系国家中贯彻儿童最大利益原则最为彻底的国家，将儿童最大利益原则写入了民法典。《德国民法典》在1997年12月16日进行修改时新增加的第1697a条规定，法官在决定父母照顾、看护以及探望子女的事务方面，应当依据具体的实际情况，并评估可预见的可能性，作出最益于儿童利益的判决。

德国家庭法赋予父母照顾权以广泛的内容，包括对子女的法定代理，决定子女姓名、身份、社会交往、教育（包括宗教信仰教育）、居所、职业培训等方面的权利。同时，父母的照顾权也包含着一些对子女的义务，如要促进子女的健康、精神、心理、社会交往、教育方面的发展，还包括监督子女，子女不法施加于第三人的损害赔偿责任由父母来承担。德国家庭法下父母照顾权的法律性质在于子女的最大利益，在父母行使照顾权时不能首先考虑父母的自身利益，而应最大限度追求子女的道德完整和身心发展。这并不是说一旦父母在客观上没有能够最大限度地达到子女的最大利益，国家就要实施干预。在德国《基本法》第6条第2款下，父母有权利根据自己的判断，运用自己认为恰当的方式来实现子女的最大利益。只有在父母的目的和方式脱离社会的基本共识，严重损害子女的最大利益时，国家才能根据《基本法》第6条第2款，依法行使监督职责。[26]

1.在父母的教育原则上，尽管德国法赋予父母照顾权以广泛的决定权，但父母的任何决定都须考虑到子女不断增长的能力和子女对独立的、有责任感的行为实施的渴望，需要父母在有关子女的照管和教育事项上，同子女讨论父母的权利问题并力求取得一致。[27]这表明子女的独立性和责任感是父母教育的目的，这一独立性和责任感并不是一蹴而就的，这需要父母循序渐进的引导，通过与子女共同商讨来培养子女的独立性和责任感。第1631条a规定的在有关教育与职业的选择问题上，父母尤其要考虑子女的才能和爱好，存在疑问时，要听取教师或有关人士的建议。[28]

2.在父母的教育方式上，法律禁止父母对子女施加任何形式的暴力，包括体罚或心灵上的伤害、侮辱性的教育措施。[29]

3.在子女的交往问题上，一般认为子女与双亲同时保持良好、稳定的关系最为符合儿童的最大利益。[30]1998年德国子女法改革后，1684条新增了：子女与其他人的联系若利于子女发展，那么子女与其他人的交往也符合儿童的最大利益。

4.在父母离婚的情形下，“父母以自己的责任和相互之间的协商一致为子女的幸福而行使父母照顾权，在发生意见分歧时他们应先尝试求得一致”。[31]如果父母双方不能就照顾子女的重要事项安排取得一致，经父母任一方申请，家庭法院有权决定委托父母的一方。[32]离婚后，子女拥有与父母保持联系，探望彼此的权利。只要与儿童的最大利益不相抵触，监护方无权干涉子女与祖父母、外祖父母和兄弟姐妹交往的权利。[33]

此外，对于如何断定儿童最大利益，《德国民法典》并没有像英美法系国家的立法以详尽的列举式条款进行规定，但在理论和实践上已经形成了一些规则。这些规则多与英美法国家的立法规定相近，比如，要求法庭裁定离婚父母某一方的监护权时，主要考察父母的道德品行、能力、职业状况及其与子女间的亲密程度，是否具备亲自照顾子女的能力和意愿，以及是否能够在主观和客观方面给予子女稳定、健康、持续的生存与发展环境。同时，法院也应依据孩子的成熟度和理解力考虑孩子对监护安排的意愿。如果依据上述因素仍无法做出符合儿童最大利益的决定，法院还可以考虑导致婚姻破裂的原因，比如父母任意一方在婚姻存续期间有无过错以及离婚过程中父母的状态，如在离婚程序进行过程中，还要对是否有家庭暴力倾向等作出评估。不过，此项主张与德国民法所确立的离婚破裂主义原则存在冲突，难以为多数学者接受。