一、英美法系国家的立法发展

为了减少法官的主观因素对儿童最大利益原则的影响，许多国家，特别是主要的普通法法系国家重视通过立法明确规定儿童权利，并力图把最大利益原则的标准确定下来。

（一）英国法

首先看英国的情形。英国是世界上最早制定儿童权利保护法的国家，这与长期以来英国法官在涉及儿童利益的判决中积累的大量经验直接相关。如前所述，英国法院早在19世纪时就使用类似“儿童最大利益”的措辞审理有关监护权的案件。首次将儿童福利写入法律的，是1886年《婴儿监护法》。该法把儿童福利与父母的行为和预期一并列为法官裁判时应当考虑的因素。1925年，英国又颁布《婴儿监护法》，使儿童福利成为法庭决定一个相关事项的主要考虑因素，父母任一方都不享有优先于他方的请求权。[1]20世纪70年代始，幼年原则的推定受到女权主义的质疑，随着国家介入主义、儿童保护运动的兴起，1971年《未成年人监护法》首次推翻了幼年原则，正式采纳儿童最大利益原则。但最终明确以儿童最大利益原则作为裁判儿童事务的最高准则与判断标准的，还是1989年《儿童法》。

作为英国（英格兰及威尔士）最为重要的儿童保护法，1989年《儿童法》正式确立了儿童福利原则，也就是儿童最大利益原则。解读这部法律，有以下几点值得特别注意。第一，该法第1条明确规定儿童福利（Welfare of the Child）原则。当法院决定任何有关于儿童抚养、有关管理儿童财产的问题时，儿童福利必须是法院裁决主要的考虑因素。第二，该法通过对父母责任的界定来限制家庭的权威，以“父母职责”（parental responsibility）的表述，[2]取代“管教”（control）、“父母权利”（parental right）、“父母义务”等概念。父母对子女不再拥有绝对的权利，代之以“对孩子及其有关财产拥有的所有的权利、义务、权力、责任和威信”。[3]第三，将私法与公法纳入同一文本的框架下，促进法庭对家事诉讼的管理。一方面，鼓励父母通过协商来妥善安置子女，另一方面，鼓励立法机构与父母之间建立良好的协作关系，允许父母在质疑国家的介入与担任儿童保护者的角色之间寻求平衡。[4]为了尽量减少离婚给未成年子女造成的伤害，相关部门通常提醒父母对离婚进行再三考虑，并辅以调解。法律将妥善抚养、教育儿童等事项视为父母的共同责任，这样便于法院根据儿童最大利益原则进行监督。父母作为儿童的直接监护者，法院往往力求父母就儿童的问题达成一致。只有在父母的意见出现分歧时，法院才签发指令给予帮助。这并不是说，父母可以任意决定协议的内容，当协议内容不符合儿童的最大利益时，法院有权否决父母达成一致的协议内容，并对其内容进行修改。尽管司法权在处理离婚纠纷的问题上多采以调解的方式，但即便是调解也必须在地区法官或福利官的监督下进行，以防止父母制订不符合儿童最大利益的协定。[5]第四，该法通过政府当局介入的方式为家庭中的儿童提供支持。法院以签发指令的方式调整有关儿童的监护和交往等事项。法律还规定了地方当局对于儿童事务的职权和职责，为紧急情况下的儿童，创设紧急保护令（Orders for Emergency Protection of Children）[6]和儿童评估令（Child Assessment Orders）。[7]在离婚诉讼中，设专职儿童代表参与诉讼，彻底改变了儿童在离婚诉讼中的从属地位。诉讼监护人作为未成年子女的代表，就监护、抚养等问题提出符合儿童最大利益原则的建议。[8]此外，法庭还应根据儿童最大利益原则，对是否签发“照护令”及其签发方式进行裁定。儿童有权与探视令中规定的人保持联系，其监护人无权干涉这项权利。但是在保护儿童最大利益的必要情况下，法官有权中止探望。为保障儿童最大利益，政府还设立了福利报告制度和儿童福利职业。[9]法院以儿童福利为基础，灵活处理儿童案件，通过加强与其他儿童保护机构的合作，如社区之家、[10]志愿组织、[11]已注册的儿童之家等，[12]努力实现更好保护儿童权利、维护儿童最大利益的宗旨。

2004年，英国再次修订《儿童法》。[13]新法的特点是，强调政府的协调干预。如设立了英国儿童专员一职（Children’s Commissioner）；为英格兰、苏格兰和威尔士的每一个儿童创立电子记录，确保政府可以越过地方当局和政府服务机构来追踪儿童的生存和发展状况；为所有涉及儿童保护的服务，设立“合作义务”，意在尽量减少法制漏洞给儿童带来危险的可能性；服务机构包括地方当局、警察、矫正机构、少年犯罪小组、区域战略卫生局（Strategic Health Authorities，SHA）、初级卫生保健信托机构（Primary Care Trust，PCT）、学习与技能委员会（Learning and Skills Council）等；建立新的法定机构—地方儿童保护理事会（Local Safeguarding Children Boards），负责儿童保护的相关事务；要求英格兰地方当局任命一名儿童服务事务的负责人。

经过多年的发展，英国关于儿童最大利益的法律制度日益完善。这里窥举两个方面。

一是儿童抚养和监护制度。儿童最大利益是法院裁决有关儿童问题纠纷的最高准则，在实践中，为了将这一原则的判断标准尽可能界定明确，减少法官自由裁量权的滥用，1989年《儿童法》通过第1条第3款列明了儿童福利标准清单：“（1）根据儿童的年龄、成熟度考虑儿童可确定的情感和意愿；（2）儿童的身体、情感和教育等方面的需要；（3）变更环境对儿童可能造成的影响；（4）儿童的年龄、性别等以及其任何相关的其他因素；（5）儿童曾经遭受过的伤害以及可能遭受的伤害；（6）父母以及任何被法院认为相关的人具备满足儿童合理需要的能力；（7）本案的诉讼程序中，本法授予法官谋求儿童最大利益的职权范围。”[14]

1996年，英国还修订了《家庭法》，该法第11条特别规定了“子女的利益”。在1989年《儿童法》所赋予的儿童利益的范畴内，以及其他因维护子女利益的理由，法庭有权下达命令不予签发离婚令或分居令。[15]在离婚案件中，针对子女的最大利益应考虑到以下因素：“（1）子女与其年龄和理解力相适应的意愿以及表达意愿的情形；（2）父母双方抚养、照顾子女的表现；[16]（3）与子女共同生活的一方现在居住或未来居住的环境；（4）与子女共同生活的一方正在或打算与谁共同生活。”④此外，一些基本原则无疑将构成子女的最大利益，如：（1）与具备责任感的父母或家庭成员保持联系；（2）与父母保持尽可能良好的、具有持续性的关系。[17]

二是儿童收养制度。2002年英国《儿童与收养法》第1条第2款规定：“法院、收养机构均应以被收养儿童的终身利益为主要考量。”第1条第4.5款还规定了法院和收养机构在作出决定时应当考虑的具体因素，包括：（1）在对儿童年龄和成熟度的考虑下，被收养儿童的期望和情感；（2）被收养儿童的特殊需要；（3）脱离原生活环境而被收养这一事实对该儿童可能产生的影响；（4）儿童的年龄、性别、经历、性格等相关情况；（5）根据1989年《儿童法》的标准，该儿童曾经遭受或可能面临的伤害；（6）儿童与其亲属或与收养相关的其他人的关系，考虑上述的任何关系的延续或发展的可能性，以及上述关系的发展可能对该儿童产生的影响；（7）评估儿童与其亲属或与收养相关的其他人的能力和意愿，判断上述相关者是否有可能满足该儿童的生活需求，并提供一个适合儿童健康成长的环境；（8）该儿童的亲属或任何相关人员对该儿童的感情和期望；（9）试收养以及收养的安排必须要考虑到该儿童的宗教信仰、种族血统以及语言文化因素。此外，2002年英国《收养与儿童法》规定，在正式收养以前必须经过试收养，并在第三部分对试收养制度作了特别规定。该法规定的收养的条件非常严苛，申请人与被安排试收养的儿童必须共同生活达一定期限后，才具备申请收养令申请的资格。收养虽然使父母责任发生了转移，但它不完全割裂儿童与原家庭的联系。第47条规定：法院在签发收养令时，必须在儿童的亲生父母或监护人同意或不反对收养安排的前提下。

自1989年《儿童法》颁布后，英国的立法者们对保护儿童权利的热情未减，二十多年来颁布和修订的儿童法及儿童权利文书层出不穷。如2000年《儿童法》［Children（Leaving Care）Act，2000］、2004年《儿童法》（Children Act，2004）、2006年《儿童与收养法》（Children and Adoption Act,2006）、2008年《儿童与青年人法》（Children and Young Persons Act,2008）、2010年《儿童贫穷法》（Child Poverty Act,2010）、2010年《儿童学校与家庭法》（Children Schools and Families Act,2010）、2014年《儿童与家庭法》（Children and Families Act,2014）等。这些立法在1989年《儿童法》的基础上，对儿童最大利益的保护有了更为细致、详尽的规定。总的看，英国有关儿童监护以及收养的法律观念已经完全摆脱旧的普通法的传统影响，一改以往因循守旧的风格，明确地将儿童的最大利益置于处理亲子关系最高标准的地位。父母的权利，甚至包括家庭中婚姻关系的持续与否都要将儿童的最大利益考虑在内，这是一个焕然一新的大转变。在此基础上，立法的积极干预也取得了以往法官裁判所无法达到效果，如通过设立福利报告制度、福利职位、儿童事务专员、诉讼监护人制度、儿童事务电子记录制度、司法部门与社会服务机构的合作机制等为儿童的最大利益提供全方位的保护。

（二）美国法

美国立法中有关儿童最大利益标准的主要内容与英国法相似，它们都将子女与父母双方的意愿、成长环境、父母抚养和监护子女的能力作为衡量儿童最大利益的标准。与英国不同的，一是立法数量多。在儿童最大利益标准名义下司法自由裁量权的滥用，使得美国一些州积极致力于将其标准成文化、法典化。如今美国的每个州都设有成文法，规定在任何关于儿童安置的决定中都应考虑到儿童的最大利益。二是具体制度有自己的一些特色。比如，美国在对儿童监护人的推断中，率先将主要照顾者的推论纳入了立法标准之中。下面简述几项具体制度。

一是监护与抚养制度。美国《统一结婚离婚法》402条规定，法院设定在作出与儿童抚养与监护相关的决定时，要考虑以下因素：（1）父母任一方或双方对监护事项的意愿；（2）子女对监护人选的意愿；（3）子女与父母、兄弟姐妹或其他可能影响其最大利益的人之间的互动与关系；（4）子女对家庭、学校及居住区的适应；（5）所有监护关系者身心健康状况，以及其他因素。[18]同时，第402条第2款规定，“在足以影响其与子女间关系的情况下，父母的行为才成为法院的审酌因素”。[19]

一些州在美国《统一结婚离婚法》第402条的基础上，还增加了其他考量因素，对儿童最大利益原则的执行标准进一步细化。明尼苏达州的法律除了将《统一结婚离婚法》第402条的内容纳入法官对监护和抚养纠纷的审酌考虑因素外，还增加了以下衡量标准：（1）子女的主要照顾者；（2）父/母与子女的亲密程度；（3）子女生活在一个稳定、满意的环境中的时间，以及父母对维护这一环境的意愿；（4）作为一个家庭或监护之家永久性的可能性；（5）当事人给予子女爱护、影响、指导、继续教育以及提高子女的文化修养和宗教信仰的能力；（6）子女的文化背景；（7）发生在父母间的暴力行为对子女造成的影响。[20]

二是探望制度。子女有权与无监护权的父母一方保持联系并相互探望。《统一结婚离婚法》（Uniform Marriage and Divorce Act,1970）第407条专门就探望权作出规定，并强调探望权应根据儿童身心、道德、情感健康的需要而行使。父母离婚后，各州的法律对祖父母、继父母等相关的第三人探望权也给予保护或进行限制，但无论是进行限制还是给予保护，其出发点都是基于对儿童最大利益的考虑，发生在美国密歇根州著名的Baby Jessica案就是这一领域的经典判例。[21]

三是抚养变更制度。通常孩子生活方式与环境的持续性和稳定性构成儿童最大利益的合理标准，但在一些情况下，变更监护权更符合最大利益原则的要求。为此，《统一结婚离婚法》对抚养方的变更作了限制性的规定。为防止无监护权的一方父/母以缠讼的方式报复原配偶，第409条规定，在前一个监护判决生效后两年之内，如无紧急事由，不得诉请抚养变更。除考虑到与儿童最大利益有关的事由，如维持现行监护方式会对孩子身心健康、道德、情感等方面产生消极影响，以及在监护人自愿放弃监护权的情况下，法庭可以考虑变更监护权的请求。此外，《统一子女监护权法》（Uniform Child Custody Jurisdiction Act,1981）还规定，法庭更改之前的监护判决时，必须根据判决后发生的或判决时未能预测的事实，确定子女或监护人的情况已发生变化，并且更改抚养方更符合儿童的最大利益，具体适用于以下三种情况：（1）监护人同意变更；（2）子女经法定监护方同意，实际上已与另一方家庭共同生活；（3）子女目前的生存环境严重危害其身体、精神、道德和感情的健康，并且变更其目前的生活环境更易于其健康和成长。[22]

四是收养制度。美国1997年《收养和家庭保障条例》（Adoption and Safe Family Act,1997）确立了儿童最大利益原则。[23]立法机关没有刻意忽略儿童与其亲生父母之间的联系，也不曾对处于困境、需要将孩子寄养的和睦家庭造成威胁。亲权不能被剥夺，除非有确凿的证据，表明将孩子与亲生父/母分开，能够为孩子与预期的养父母建立更加良好的亲密联系。

此外，在英美法系国家中，澳大利亚儿童保护法的发展也达到较高的水平。特别是，2005年以来，澳大利亚将家庭和谐、人权保护的理念与儿童最大利益原则相结合，对儿童权利实行全方位保护，此不赘述。[24]