- 侵权法可预见性规则研究：以法律因果关系为视角
- 于雪锋
- 17827字
- 2020-07-09 17:48:49
导论
1999年的“沈阳故宫珍贵文物被撞毁索赔案”（以下简称“下马碑案”）[1]是轰动一时的案件，被称为“全国珍贵文物被毁第一大案”。该案以及其他类似案件（如“天价葡萄案”“普车撞豪车案”）引发了民法理论与实务界的诸多思考。思考的核心问题是：对于侵权人造成的无法预见的重大损害，是否可以用“可预见性规则”限制赔偿责任，及如何限制——是在构成要件方面限制因果关系，以间接限制责任，还是在法律效果上以之直接限制赔偿范围。
导论部分在指出研究意义后，大致框定了研究范围，即侵权法上的可预见性规则。该规则在过错与因果关系认定中都起重要作用，本书的研究集中在法律因果关系认定方面。接下来介绍研究状况，包括文献概览、国外研究历史与国内研究现状。最后简要介绍研究方法，主要包括系统研究、比较研究、历史研究和经济分析等方法。
一、研究意义
关于侵权法上的因果关系，“值得说的已说过许多次，而不值得说的，也已说了不少”[2]。但至今，这仍然是一个远未解决的问题。对于因果关系的整体论述，往往面面俱全而缺乏深入，因此，需要选取一个角度，进行全面纵深的论述。本书选取的是可预见性规则。
对于可预见性规则，我国理论界关注的重点在合同法领域，即关于违约损害赔偿范围限制的可预见性规则。而在侵权法领域，因受到大陆法因果关系传统学说（特别是相当因果关系说[3]）的支配，对于英美侵权法普遍适用的可预见性规则，缺乏深入系统的研究。在实务界也缺乏相应的判例。
然而，我国法在相当因果关系说的主导之下，一旦认定相当因果关系成立，在无其他减轻或免除责任事由存在的情况下，按照“完全赔偿原则”（或称“全部赔偿原则”），侵权人有可能不堪重负。
下面举一些有名的案子。首先是“下马碑案”，本案的案情与审理大致如下：
1999年6月21日凌晨，沈阳福满楼餐饮有限公司的一辆轿车驶入国家重点文物保护单位沈阳故宫门前的禁行路，将立于故宫正门东侧的下马碑撞毁。据文物专家介绍，这块下马碑建于清代乾隆四十八年（1783年），碑上刻有满、汉、蒙、回、藏等5种文字的碑文，其中“诸王以下官员人等至此下马”的汉字碑文清晰可见。它是我国封建典章制度极其重要的实物记载，也是全国立有下马碑的宫院建筑中仅存的一处，其文物保护价值和沈阳故宫同样重要。沈阳故宫博物院委托辽宁省文物鉴定组鉴定了下马碑，认定下马碑被撞后损毁严重，价值已极大贬损。沈阳故宫博物院于2000年4月向沈阳市中级人民法院起诉福满楼餐饮有限公司，请求判令被告赔偿经济损失2700万元，并支付修复下马碑所需的全部费用。审理前，法院委托专家再次对下马碑的价值进行了鉴定。由于国内尚未有珍贵文物被毁索赔的先例，专家只能比照价值与其相当的文物，最后认定下马碑价值最低为2500万元人民币。
法院审理认为，下马碑属国家重点文物保护单位沈阳故宫古建筑群的一部分，司机卢志会驾车违反交通规则，撞坏下马碑，应承担赔偿责任。根据《道路交通事故处理办法》[4]第31条规定，承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，应由驾驶员所在单位或者机动车所有人垫付。
法院一审判决：被告沈阳福满楼餐饮有限公司于判决生效3个月内修护沈阳故宫博物院管理的下马碑，费用由被告负担，并赔偿沈阳故宫博物院人民币100万元。
原、被告双方均上诉。[5]辽宁省高级人民法院认为，肇事司机卢志会本应承担80%的责任，但其已死亡，故其民事责任归于消灭；于成启作为肇事车的车主，承担5%的责任；沈阳故宫没有对下马碑采取妥善的防护措施，也要承担15%的责任。下马碑应以2000万元为基数进行责任分担。据此，法院判决，于成启赔偿沈阳故宫100万元，承担对下马碑的修复费用。
本案中，一、二审都判决被告承担责任，无疑是认定被告下属的司机卢志会驾车违反交通规则的行为与下马碑损坏之间存在因果关系，尽管二审较为正确地适用了受害人“与有过失规则”而减轻被告方的责任，但赔偿额还是相当可观的。对此案作一些逻辑上可能的假设：首先假设肇事司机仍然存活，则按照二审判决，他必须承担1600万元的赔偿责任！再假设司机是驾驶自己的车，而非为单位开车，则绝无转嫁责任的可能性。最后假设受害人“与有过失”的程度更大些，自己须承担600万元的损害，则司机仍须承担1000万元的赔偿责任，这对于一个普通司机而言是无法承受的。
与此类似的还有“天价葡萄案”。2003年8月，4名外地来京民工，进入北京农林科学院林业果树研究所葡萄研究园内偷摘葡萄约47斤。殊不知此葡萄系科研新品种，民工的行为导致研究所研究数据断裂。北京物价部门对被偷的葡萄评估金额为1.122万元。此后，4名民工中除一人年仅16周岁且“情节显著轻微”被拘留外，其余三人被批捕。最终，葡萄的价格回落到376元，3名民工被无罪释放。[6]在民事赔偿上，民工须赔偿研究所的损失额为多少？是普通葡萄的市价，还是对该特定葡萄科研价值的估价？这二者分别是可预见与不可预见的价额。
又如各地频发的“普车撞豪车案”。2012年1月31日，驾驶本田雅阁的温州市民朱小姐在路口转弯时，不慎与一辆劳斯莱斯碰撞，她被裁定负全责，最后承担了18.8万元维修费用。2月14日，在南京禄口国际机场迎宾路上，一辆东南菱悦轿车在弯道处与一辆劳斯莱斯豪车发生碰撞，菱悦负全责。被撞车辆是劳斯莱斯幻影限量版豪车，价值1200万元，维修费估算至少80万元。但是由于车主在事故中没有过错，其所投保险公司不予赔偿。而菱悦车主所投保险公司最高赔付额只有30万元，剩余50万元须由菱悦车主自行承担。菱悦车主小刘为厨师，月薪2000余元。好在劳斯莱斯车主比较慷慨，放弃索赔。[7]
这些案子给我们提出这些问题：行为人按照“完全赔偿原则”对一个无法预见的损害承担责任是否合理？如果不合理，是否可以自然得出以“可预见性标准”限制赔偿责任的结论？如果是，“可预见性”作为责任限制的标准，是在侵权构成要件方面限制因果关系，间接达到限制赔偿范围的目的，还是在法律责任上以之直接限制赔偿范围？
为回答这些问题，本书总体上遵循因果关系认定上明确引入“可预见性”标准的思路性。后文将详细论述。
可预见性规则既体现了过错责任的一般思想，也体现了因果关系判断上依据理性适当切断因果链的需要，可谓是融可归责性与责任限制于一体的规则，因此，选择这一题目进行系统论述，无疑具有较为重大的理论与实践意义。
二、研究对象
研究对象（范围）为侵权因果关系认定中的可预见性规则，该题具体界定如下：
首先，研究的中心是侵权法上的可预见性规则，而非合同法上的可预见性规则。
其次，侵权法上的可预见性规则，研究的中心之一是作为侵权构成要件的因果关系认定中的可预见性规则，而非作为侵权构成要件的过错认定中的可预见性规则。[8]
再次，作为侵权因果关系认定中的可预见性规则，既包括判断责任成立的可预见性规则，又包括判断责任范围的可预见性规则。[9]后者严格意义上不是构成要件问题，而是法律效果问题。而责任成立与责任范围的区分，很多情况下是可行的，但该区分具有人为性，有时存在操作上的困难性[10]，故而行文中很多场合对二者并未刻意区分。
三、研究状况
1.国外
本书将可预见性规则放在因果关系背景下，所以要对因果关系判断规则作一大致陈述。大陆法与英美法就因果关系的判断形成了两套不同的规则。
大陆法侵权因果关系判断标准有条件说、必然说、相当说和法规目的说等，其中相当说为多数说，法规目的说为新近有力说。不过，在这些学说中，对于可预见性规则，未加单独论述，有之，亦淹没在关于相当说的论述中。相反，可预见性规则主要体现在合同法上。对此，比较法上深有趣味的是日本的“富喜丸号案”。与我国“下马碑案”提出的问题（合同法可预见性规则能否在侵权法上“参照适用”）相类似，该案提出的问题是，《日本民法典》第416条规定关于限制债务不履行责任的可预见性标准，能否在侵权法上“类推适用”。法院判决给出了肯定答案，并成为此后的主导见解。[11]
由于大陆法文献较少，以下国外文献的考察，以英美法为主。英美法将侵权因果关系分为事实上因果关系（causation in fact）和法律上因果关系（causation in law）。法律上的原因又称“近因”（proximate cause）。对近因判断，主要有可预见性说（foreseeability theory）和直接结果说（direct conse-quence theory）等理论。其中，就一般意义而言，可预见性说为有力说，在法律上因果关系的判断上占主导地位。
（1）关于可预见性规则
关于侵权法可预见性规则，可分为文章与判例两部分来考察。这方面的专题文章较多，HeinOnline数据库中，截至2017年3月12日，以“可预见性”（foreseeability）为关键词，搜索到130篇，其中少数是早期英国法专著的节选。若加上全文含关键词“侵权”（tort/torts）的条件，也有近100篇。为了扩大搜索范围，以下“图表一”增加了“预见”的各种词形。由于可预见性还涉及过失方面，因此，后面“图表二”将以“近因”等为关键词换角度筛选。
关于近因判断适用可预见性标准的判例也较多，无论赞同该标准与否，举其要者，19世纪的，如Rigby v.Hewitt（1850，波洛克法官关于可预见性的建议）、Greenland v.Chaplin（1850，波洛克法官关于可预见性的建议）、Smith v.The London and Southwestern Railway Company（1870，布雷特法官关于可预见性的建议）、Waukee&St.Paul Railway Co.v.Kellogg（1876，支持可预见性标准）。
20世纪前期的，如Dulieu v.White&Sons（1901，“蛋壳脑袋规则案”，提出了“侵权人应待受害人如初见”）、Wagner v.International Ry.Co.（1921，卡多佐主笔，关于救援规则）、Polemis（1921，确立直接结果标准）、Palsgraf v.Long Island R.R.Co.（1928，卡多佐主笔，关于“可预见的原告”原理）、Mauney v.Gulf Refining Co.（1942，关于限制责任与确定过失的可预见性标准的同一性）、Bourhill v.Young（1943，关于“可预见的原告”原理）。
20世纪中后期的，如The Wagon Mound No.1（1961，确立可预见性标准）、Smith v.Leech Brain&Co.（1962，承认在The Wagon Mound案之后，蛋壳脑袋规则依然适用）、Hughes v.Lord Advocate（1963，确认对于损害的具体内容和发生方式不要求有明确预见）、Kinsman No.1（1964，体现了可预见说与直接说的融合）、The Wagon Mound No.2（1967）、Kinsman No.2（1968）、Sydney City Council v.Dell’Oro（1974）、Mangan v.F.C.Pilgrim&Co.（1975，关于可预见说与法规目的说）、Nixon v.Mr.Property Management Co.，Inc.（1985，关于犯罪行为的可预见性）、Weber v.Charity Hosp.of La.（1985，关于医疗事故并发症规则）、McCain v.Florida Power Corp.（1992）、Lambert v.U-nited States Fidelity&Guar.Co.（1993，关于医疗事故并发症规则）、Cambridge Water Co.Ltd.v.Eastern Counties Leather PLC.（1994，关于可预见性标准在严格责任中的适用）、Page v.Smith（1996，确认蛋壳脑袋规则也适用于精神性脆弱案件）、Lodge v.Arett Sales Corporation（1998，对只需损害的一般特性可预见的限制）、Association for Retarded Citizens-Volusia v.Fletcher（1999，关于医疗事故并发症规则）、Isaacs v.Smith（1999）。
21世纪的如Simmerer v.Dabbas（2000）、District of Columbia v.Van Harris（2001）、Dumas v.State（2002，关于医疗事故并发症规则）等。
这些判例，在后文会被提及。
（2）关于侵权因果关系
在大陆法，目前可见的关于因果关系的较为系统的论著，有德国学者巴尔的《欧洲比较侵权行为法》（下）[12]第四部分“因果关系或可谴责性”、荷兰学者施皮尔主编的《侵权法的统一：因果关系》[13]以及法国学者威尼格、奥地利学者考茨欧、科赫与德国学者齐默尔曼主编的《欧洲侵权法汇纂》第一卷《自然因果关系核心判例》[14]。当然，以上作为比较法的著作，内容不限于大陆法系内部。
在英美法专著中，对因果关系理论（包括可预见性说）的研究，重要的综合性阶段成果有：美国学者格林的《近因原理》[15]（20世纪前期）；英国学者哈特与奥诺尔的《法律中的因果关系》[16]、英国学者奥诺尔的《国际比较法百科全书·侵权·因果关系与损害的远隔性》[17]（这两种本质上都是比较法研究）（20世纪中后期）；美国学者裴吉的《侵权：近因》[18]、美国学者摩尔的《因果关系与责任：法律、道德与哲学论文集》[19]、英国学者格林的《过失侵权中的因果关系》[20]（相较其他两种，摩尔书更为理论化）（21世纪前期）。此外还有一些专论（如介入原因[21]）以及专题论文汇编[22]，带有较强的专题性。
英美侵权法关于因果关系、近因、法律原因以及损害远隔性的文章，可谓不胜枚举。“图表二”例示如下。
以“图表二”参照“图表一”相比较，可以发现以下几点：
第一，英美法19世纪对因果关系的探索，并没有标题为“因果关系”的文章，有的倒是以“近因”“法律因果关系”与“（损害）远隔性”为标题的文章。可见近因问题是英美侵权法因果关系问题研究的先导。
第二，19世纪探索近因的文章，所有全文均未见关键词“可预见性”。可见早期对此关注不够，尽管判例已开始适用此标准。
第三，近因可预见性标准开始显著进入学者视野的，在20世纪前半期。
第四，自20世纪中期以来，对近因可预见性标准的研究大具规模，总体而言，该标准越来越多地受到学者的关注。
另外值得一提的是，西方社会学同样强调对因果关系的研究。[23]但其理论与法学差距较大，难以驾驭，因此，较少受到本书的关注。
2.国内
国内对于可预见性规则的论述，较有价值的文献如下：
（1）关于可预见性规则
专门针对侵权法可预见性规则的文献较少，即使有的话，也比较简略，如陈洁的硕士论文《侵权法上可预见性规则研究》。[24]该文计3万字，主体分为三部分：第一部分，英美法上因果关系之可预见性规则（包括可预见性规则的内容、判断标准、在第三因素介入时的适用以及对该规则限制）；第二部分，大陆法系因果关系之可预见性原理（包括该原理在相当说与法规目的说中的体现、在两大法系中的共通性）；第三部分，可预见性理论对我国侵权法之借鉴意义。
由于侵权法方面的文献较少，针对合同法可预见性规则的文献或许具有参考意义。这方面文献较多。[25]较为系统的是韩世远教授在《违约损害赔偿研究》[26]（以博士论文为基础）中的论述。特别是其在第六章“违约损害赔偿范围论（一）——基本限定手段的比较法考察”中，用了相当的篇幅，论述了法国法与英美法中可预见性规则对违约损害赔偿的限制。这些限制所体现的原理，很大程度上也适用于侵权法。
此外，还有针对侵权法与合同法可预见性标准比较的文章，比较突出的如刘银的硕士论文《论英美合同法与侵权法中的“可预见”标准》。[27]该文约3万字，主体分为三部分，分别阐述了可预见标准的概念、与各责任要件的关系、在侵权法与合同法重合时的处理以及与补偿理论的关系。
（2）关于侵权因果关系
由于专门针对侵权法可预见性规则文献较少，因此必须参考关于侵权法一般因果关系的资料。
专门针对侵权因果关系的资料，首先是专著。具有代表性的，以时间序，如陈聪富教授的《因果关系与损害赔偿》[28]、刘信平博士的《侵权法因果关系理论之研究》[29]、韩强教授的《法律因果关系理论研究——以学说史为素材》[30]以及冯珏研究员的《英美侵权法中的因果关系》[31]。前一本为系列论文集，后三本均以博士论文为基础。
其次是论文。具有代表性的硕士学位论文如王旸的《侵权行为法上因果关系理论研究》[32]；博士学位论文，以时间序，如周佳念的《因果关系的限制与扩张——一种检讨侵权归责体系的视角》[33]、张小义的《侵权责任理论中的因果关系研究——以法律政策为视角》[34]、赵克祥的《侵权法上的因果关系概念研究》[35]、王卫权的《侵权行为法中的因果关系研究》[36]、葛洪涛的《论侵权法中的因果关系》[37]等。期刊论文也较多。[38]其中两篇是介绍日、德两国因果关系的文章，李薇研究员的《日本侵权行为法的因果关系理论》与朱岩教授的《当代德国侵权法上因果关系理论和实务中的主要问题》，对预见性标准在各该国的适用作了精到的分析。
此外，涉及侵权因果关系的，还有侵权法或债权法专著或教科书；可供侵权法参考的，有刑法甚至哲学因果关系的相关论著。这方面的资料较为丰富，在此不一一列举。[39]
从以上文献可知，我国对此问题的研究比较欠缺。因此，以下研究历史主要涉及西方国家特别是英美法国家。
1.19世纪中后期
以下主要关注19世纪中后期英国法官对判断近因的可预见性标准的提倡。
最初提倡判断近因的可预见性标准的是19世纪中后期的两位英国法官。[40]首先是法官波洛克男爵（Baron Pollock）在Rigby v.Hewitt[41]与Greenland v.Chaplin[42]两案中，然后是布雷特（Brett）法官在Smith v.The London and Southwestern Railway Company一案[43]中加以提倡。然而其提倡的效果并不乐观，如在Greenland案，波洛克法官关于可预见性的建议未被采纳，相反，法官们还是采纳了“自然结果标准”（the natural consequences test）。[44]因此，有学者称，以上两案中波洛克只是在自说自话（speaking for himself）。[45]美国《第三次侵权法重述》起草人之一格林（Michael D.Green）认为，波洛克只是以“相同意见”（concurring opinions）[46]的方式提出他的理论。[47]无论如何，通常波洛克的意见被解释为建构了近因的可预见性标准（laying down the fore-seeability test of proximate causation）。[48]波洛克的可预见性标准（Pollock's foreseeability test）在其他案件中获得了一些支持（garnered some support），直到Polemis案的直接结果标准为止。[49]波洛克法官的后辈，杰出的法学家波洛克[50]，一生也在力倡可预见性标准。[51]
为何早期法官用可预见性标准来判断近因？没有确切的答案。凯莱（Patrick J.Kelley）给出了三个略带猜测性的相关因素。[52]1首先，法官们习惯在合同与海事保险赔偿案件中适用这一标准。其次，实证主义的观点认为，通过对连续现象重复模式的经验，人们发现了因果关系的科学法则，这反过来赋予我们预测和预见行为后果的能力。这可能会影响到像波洛克、布雷特这样阅读面广泛的法官。再次，对于依赖型社会系统中人们间相互期待的精致判断，“可预见性”看上去正好是一种确切的启示性表达，这暗含着我们关于任何特定社会背景下错误行为的基本判断。
2.20世纪前中期
（1）博伦（Francis H.Bohlen）可能或自然结果理论与可预见性理论的部分重合（1901年）
作为后来美国《第一次侵权法重述》主要起草人的博伦[53]，在20世纪初撰写了《作为检验过失侵权责任标准的可能或自然结果》[54]一文，提出了“可能或自然结果理论”。这一理论的前身是英国判例法确立的“自然结果理论”，即：如果被告的行为是结果的自然原因，那么就是法律原因。[55]如上所述，在英国Greenland案，多数法官的“自然结果理论”与波洛克法官的“可预见性理论”是有冲突的。而博伦总结诸多判例的表述（即加上“自然”的并列词“可能”），形成美国法上的“可能或自然结果理论”，起到了化腐朽为神奇的效果。因为，“自然”意味着事件发展符合通常的自然过程（occurred in the ordinary course of nature），但这还不一定意味着“可能”，“可能”意味着事先可以预测其发生（in advance been predicted as likely to occur）。[56]可见，“可能”一词的加入，使得该理论与可预见性理论很大程度上重合起来。
时至今日，据权威的《美国法律报告》对判例的总结，“自然与可能”标准与“可预见性”标准密切关联（closely related），并且常常连在一起表达（frequently stated in combination）。[57]
（2）史密斯（Jeremiah Smith）对近因可预见性标准的反对、对实质因素标准的提倡（1911年）
美国学者史密斯在《侵权之诉中的法律原因》[58]一文中，反对可预见性作为近因标准，主要有三大理由：第一，被告并不总能逃脱不可能（不可预见）结果的责任。第二，盖然性（可预见性）标准在判断过失与近因上的重复使用。第三，被告行为的原因力效果，并非由于特定损害的可预见性而强化。
史密斯此文破中有立，一并提出了“实质因素标准”。[59]该标准影响深远，被三个版本的《侵权法重述》不同程度所采纳。[60]
（3）比尔（Joseph H.Beale）对近因直接说的提倡（1920年）
美国学者比尔的《侵权行为的最近结果》[61]一文被认为提出了直接说。[62]该文对预见说持保留态度，要点有二：其一，有些判例拒绝承认直接的积极力量构成近因，除非其可预见（refused to regard the direct result of an active force as proximate unless it is foreseeable），比尔认为，这与被大量判例接受的直接说原理相违背。[63]其二，比尔总结法院判决，认为这是事实：仅新介入力量可预见本身（the mere fact of the new force being foreseeable），并不能让被告行为成为近因，只有当行为制造或增加了新力量的风险（only where the risk of the new force was created or increased by the act）时，该行为才是近因。[64]
（4）英国Polemis案（1921年）
该案适用直接因果关系标准，是对可预见性标准的反对。[65]
（5）埃德格顿（Henry W.Edgerton）对近因可预见性标准的示好——经由对比尔直接说的反对（1924年）
美国学者埃德格顿在《法律原因》[66]一文，批判了比尔的直接说。其并对可预见说表示了好感，认为：“除非侵权人故意追求某一后果，没有哪一个理由能像可预见性这样影响着人们对归责公正性的判断。”[67]
（6）美国Palsgraf案（1928年）
该案[68]引发对近因、义务、法律政策与可预见性等话题的大讨论。学者论述此案的文章极为丰富。[69]
（7）格林（Leon Green）对近因可预见性标准及“近因”术语的反对（20世纪20—50年代）
除了前述专著《近因原理》外，20世纪20—50年代，美国学者格林就近因与可预见性问题发表了系列文章，系统阐述了法律现实主义背景下的因果关系理论。[70]其总的思想是在近因领域限制甚至排除可预见性标准的适用，而将其主要适用于过失（或注意义务）领域。在近因判断上，可以危险理论取而代之。
格林对可预见性的功能表示不太乐观。他认为，尽管在没有其他实质性概念出现前，“可预见性”是最有价值的，但并没有全能的公式。是否可预见很难判断。有些案件即使没有可预见性，仍施加责任（特别是机动车事故案件）；有些案件即使存在可预见性甚至实际认知，仍免予责任。[71]
格林甚至试图废弃“近因”术语，而代之以更有政策导向的（policy-orien-ted）“义务”分析。[72]“义务”代表着新秩序，而“近因”则代表着老办法。[73]
（8）卡朋特（Charles E.Carpenter）对近因可预见性标准的提倡——经由对史密斯反对意见的回应（1932年）
针对史密斯反对近因可预见性标准的三点意见，美国学者卡朋特在其系列论文《近因判断的实用规则》里，以专门部分[74]一一回应。
第一，并不能说法律必须将所有合理可预见的后果当成最近的，所有不可预见的后果当成远隔的。可能后果标准（可预见性标准）如果被应用，不必作为唯一标准。
第二，盖然性在过失与近因判断上并未重复使用。可预见性在过失与因果关系判断中的应用是不同的。
过失探讨的是被告在导致损害的不合理风险方面是否存在可归责性。可允许的风险程度随着行为有用性的增加而增加。在抢救小孩时，允许他冒比抢救小狗时更大的人身安全风险。仅有他可以预见到他如此做就会有损害的事实本身，并不能使其行为有过失。判断近因的可预见性是在较少变化的意义上使用的。它只意味着可预见性，而不涉及这种风险与效用之间的衡量。
此外，过失探讨的是被告是否可以预见到某种损害。近因判断则只有在被告行为与后果之间存在新的介入原因，且后果导源于介入原因时，才有可预见性的适用，此时问题是，损害所导源的这一特定介入原因或原因类型，是否可预见易于发生。[75]
第三，对于第三个反对意见（被告行为的原因力效果，并非由于特定损害的可预见性而强化），可以回答如下：在特定案件中，被告行为可能是产生一个不可预见后果的实质因素，一般在统计学上可以说，行为导致结果的可能性，是直接随着这种关系的量及其客观可能性的增加而增加的。如果合理谨慎之人可预见被告行为具有与最终介入原因合作产生实际所发生后果的属性，这就意味着被告行为具有充分实质的原因力属性，以至可将其作为近因。可预见性不仅可以作为判断行为可归责性的因素，而且可以作为行为具有实质原因力性质的标准。
（9）美国《第一次侵权法重述》[76]对近因可预见性标准的淡化（1934年）
美国《第一次侵权法重述》后来基本为《第二次侵权法重述》所继承。第435节对判断近因的可预见性，采比较保守的态度，从条文上看，只是实质因素标准的补充。
有观点认为，该版《重述》之所以不太青睐可预见性标准，主要在于其起草人博伦的对该标准的批判态度。[77]该观点引用了博伦文章中的原话——侵权者必须对侵权的所有后果负责，除非外来力量转移了因果关系的自然规则。[78]但这一引述是比较片面的。博伦该文总体是提倡可预见性标准的。博伦版《重述》之所以未突出可预见性标准，主要在于其受到了史密斯“实质因素标准”的影响。[79]
（10）古德哈特（Arthur L.Goodhart）对近因可预见性标准的提倡（20世纪30年代）
古德哈特为在出生于美国的英国法学家。其对可预见性成为判断近因的标准，与有力焉。[80]针对《第一次侵权法重述》的暧昧规定，古氏认为：“第435节规定：‘如果行为人的行为是造成他人损害的一个实质因素，那么，行为人既未预见到也不应预见到该损害的范围或其发生方式这一事实，并不阻碍其承担责任。’这样，美国法学会貌似拒绝将可预见性标准作为损害远隔性的尺度。然而——也是最重要的——这种拒绝只是表面上的，因为可预见性，或者我们更愿意称之为可期待性，在实质因素表达的掩护下重新归来。”[81]
古氏的朋友温菲尔德（Percy H.Winfield）在经过审慎考虑之后，最终也同意其观点：“第435节让损害的可预见性变得不重要。尽管如此，我的朋友古德哈特认为，虽然可预见性被第435节中的一条所逐出，但它通过上面的第433节b条被召回，因为如果损害是高度异常的，被告不负责任，而高度异常的损害意味着损害不可合理预见。颇费踌躇之后，我倾向于同意我同事的观点。”[82]
3.20世纪中后期
（1）小詹姆斯（Fleming James）等对近因可预见性标准的提倡（1951年）
在其大作《法律原因》[83]中，美国学者小詹姆斯等关于可预见性的主要观点如下：
①可预见性与事实因果关系的判断无关。
②人们几乎普遍认为，损害的不合理盖然性（可预见性）（不管这个概念如何空洞无物），是过失侵权责任的要旨所在。
③波洛克的近因可预见性标准会遇到一类问题，会产生异于美国和英国法权威的结论。此类问题就是蛋壳脑袋问题与Polemis案问题。
④当存在介入原因，法庭一般倾向于适用可预见性标准。
⑤当可归责的人类自愿行为介入被告行为与原告损害之间，可预见性问题是一样的，法庭一般受相同标准的指导。
⑥可预见性不意味着必须预见精确的损害或确切的后果。
⑦可预见性是根据理性人所应当预见者来确定的，包括但不限于被告的实际预见。
⑧可预见性不是精确词汇，不存在关于什么在被告过失行为合理可预见风险范围之内的统一化判断。
⑨将责任限制在可预见风险范围内的损害后果，也许很适用于过错责任向无过错责任转变中的事故法。这来自于可预见性标准的灵活弹性优点。[84]
文章并强调，霍姆斯法官强烈主张，很多种类各异的判决，都以非法损害行为后果的不可预见性作为真正的基础。
（2）普若瑟（William L.Prosser）对近因可预见性标准的批判（20世纪50年代）
在《加利福尼亚州的近因》一文中，作为后来美国《第二次侵权法重述》主要起草人的普若瑟认为，可预见性与因果关系无关（has nothing whatever to do with causation），可预见性问题只有在确定存在事实原因之后才发生。很多案例中，人身损害发展为异常与难料的并发症（personal injuries have developed unusual and unexpected complications），但原告仍然获得救济。再如火苗延烧很远的案例、连环碰撞的交通事故案例，并不容易认定后发事故是所引发风险的通常可预见后果（not very easy to regard these events as foreseeable consequences which are a normal part of the risk created），但这些案件中陪审团都还是认定其可预见。其他案例，因为事件不可合理期待而不予救济，但实际上，是介入和替代原因的作用，被认为足以减轻被告责任而已。在加利福尼亚，明确的无替代原因的后果不可预见案件，当时尚未发现。[85]
在《重访Palsgraf》一文中，普若瑟从实体与操作角度批判了可预见性标准。
首先，实体上，普若瑟批判了该标准的公正性（just）。公正性观点认为，既然损害与过错一致，而如果过失只是与社会标准稍有偏离，但后果却可能与其极不成比例，所以以可预见性加以限制是公正的。普若瑟认为，从被告角度当然是公正的，但原告是否也赞赏这种公正则是可疑的。原告受到的损害必须有人承担。实际上，只能在无辜的原告与有过错的被告间进行选择。如果损害极大超过被告过错的比例，那它超过原告无辜的比例不会更少。如果让被告承担其不可预见的损害是不公正的，那么让原告承担其不可预见且不可归责而他人可归责的损害，也并不更公正。
其次，操作上，普若瑟批判了该标准可预测的确定性与操作上的便利性（Predictable certainty and facility of administration）。确定性与便利性观点认为，该限制更容易操作，因为它盯牢最为靠近的事物（fixes the nearest thing），来划定可能的界限，并给人一定程度的法律上可预测性。普若瑟认为，如果不是代价太大，那么可预测的确定性与操作上的便利性固然是值得欣赏的。然而可预见风险限制给这些案件带来多大程度的确定性（What degree of certainty）呢？
普若瑟举了交通事故的案件类型。他认为，明显可预见超速驾驶可能撞上另一辆车并致人死亡。然而仅仅擦伤小腿，而最终导致癌症呢？被撞车辆失控，而撞上第三辆甚至第四辆车呢？被撞者身体被甩到数英尺开外，而砸伤路边的人呢？差点撞上一个孕妇，而她因受惊吓而流产呢？伤害了她腹中胎儿呢？驾车惊吓到街上的小孩，而救援者手臂受伤呢？受害人被无助地丢在街上，而被另一辆车撞了呢？撞上了电线杆，而电线乱搭在一起引起了一场大火，或致两英里之外的机器操作工死亡呢？撞上了猎人，而猎枪走火伤了旁观者呢？以上所有可能性都存在数学上的概率。这些都发生过，而且还会再次发生；所有案件都曾被某些法院判定为“存在近因性”（held“proximate”）。但从可预先认知的明显风险角度看，它们中哪些是“可预见的”呢？普若瑟总结道：这些零碎的预见就如同沙绳（a rope of sand），并未提供确定性或便利性。概言之，认为风险的可预见性，提供了判定被告对什么损害负责的确定性，这只是一种幻觉（an illusion of certainty）。[86]
（3）庞德（Roscoe Pound）对近因直接结果标准与可预见性标准的协调（1953年）
美国社会学法学大家庞德在《因果关系》一文，运用“社会普遍安全理论”来解读法律因果关系，认为分别涉及直接结果标准与可预见性标准的Polemis案与Palsgraf案在其理论建议下是相容的。庞德认为，在Polemis案，使一块重木板掉进价值巨万的船舱内，这本身就是对普遍安全造成了严重的威胁。几乎任何东西和任何人在这种情况下都可能被造成严重后果。此时，在平衡社会利益和个人生活自由上，无疑应倾向于维护社会普遍安全。在Palsgraf案，铁路雇员协助旅客上车的行为没有对普遍安全造成任何威胁，其行为方式对普遍安全亦无不妥之处。如果说包裹坠落会带来什么威胁，那么也无非是对一般物品的损害。此时，雇员是按照其职责要求和一般人类行动自由原则在行为，所以也无可指摘。[87]
（3）英国Wagon Mound No.1案（1961年）
这是在近因判断上废弃直接结果说，采纳可预见说的标志性案例。[88]
（4）美国《第二次侵权法重述》对近因可预见性标准的依然淡化（1965年制定）
该版《重述》的起草人普若瑟并不热衷可预见性标准，最终《重述》在因果关系及可预见性标准上，基本延续第一版，已如上述。甚至有人认为，该版《重述》有所倒退。[89]
（5）哈特（H.L.A.Hart）与奥诺尔（Tony Honoré）对近因可预见性标准的论述（1959年初版、1985年再版）
英国学者哈特与奥诺尔在其大作《法律中的因果关系》中，专门用一章探讨可预见性标准（第九章“可预见性和危险”第一节“只有可预见性损害才可恢复学说”、第二节“所有可预见性损害都可恢复学说”与第三节“危险理论”）。尽管二人并不是可预见性标准的积极鼓吹者，但有两方面对该标准理论体系的完善意义重大。
首先，是两种类型可预见性的区分，即“实践意义上的可预见性”（foreseeable in the practical sense）与“理论意义上的可预见性”（foreseeable in the theoretical sense）。[90]
其次，是对该标准优点的总结，认为以可预见性标准认定法律因果关系或限制责任范围，具有一致性（consistency）、简单性（simplicity）与公正性（fairness）的优点。[91]
（6）英国Wagon Mound No.2案（1967年）
与Wagon Mound No.1案中损害的不可预见性不同，该案关注的是预见性的程度，并且特别强调预见性的成本效益分析，明显偏爱“实践意义上的可预见性”。[92]
4.20世纪末期与21世纪前期
（1）摩尔（Michael S.Moore）对近因可预见性标准与风险标准的批判（1993年与2009年）
除了年近百龄的奥诺尔（1921—）外，当今英美法因果关系研究的集大成者，当属美国法学家米歇尔·S.摩尔。其文章《模糊地预见损害》[93]是专门批判可预见性标准的；其专著《因果关系与责任：法律、道德与哲学论文集》[94]用专章批判可预见性标准的现代版——风险标准。
在《模糊地预见损害》一文，从规范与概念两个角度反对近因的可预见性标准。
先看规范性异议（normative objection）。侵权法矫正正义与刑法报应正义要求法律责任依从道德责任，而导致损害的道德责任要求某种常识意义上（some ordinary sense）的损害因果关系，而非可预见性近因理论所建构的伪饰意义上（the artificial sense）的损害因果关系。
再看概念性异议（conceptual objection）：多重描述问题（the multiple-de scription problem）表明近因的可预见性标准是不连贯的（incoherent）。如果将预见的对象定义为特定事件（particular events），那么根据莱布尼茨主义同一性观念（Leibnizian ideas of identity），多重描述问题揭示了这个概念只是毫无意义的废话。如果将预见的对象定义为事件类型（types of events）或事件事实（facts about events），就不会违反同一性定律，但该概念在适用于特定案件时，仍是非决定意义的。那种非决定性可以通过对损害的法律、习俗或道德上的类型化（legal,conventional,or moral typologies of harms）得以减轻，但这种类型化要么不存在，要么即使存在，其判断近因的方式也根本不合直觉。
批判之后，摩尔笔锋一转，认为当可预见性概念只作为过失含义的一部分来使用时，并不会使可预见性观念（the notion of foreseeability）变得不连贯（incoherent）或不具决定性（indeterminate）。过失标准并不要求采纳某种损害类型学（typology of harm），以防止截然对立的判断（contradictory judgments）。相反，判断过失的汉德公式，要求评估所有损害与所有利益类型的可能性，加总其贴现价值（sums the discounted value）后，只有最终值为正时，如此行动才是没有过失的。此加总并非二选一操作（a binary choice）（可预见/不可预见），而是在寻找某种盖然率（seeking a probability）；进而言之，行为人无须选择这样的某种类型，因为他是在将所有这些（即使很小的）盖然率加总。概言之，摩尔认为解决之道是从近因转向过失，也就是从近因判断的传统“可预见性标准”转向注重“侵权性”或过失的“风险标准”。
然而16年后，摩尔又对“风险标准”进行了批判，这集中在《因果关系与责任》第三章“第一条死胡同：以可归责性取代近因作为法律责任的前提条件”（The First Blind Alley：The Attempt to Replace Proximate Causation with Culpability as a Prerequisite for Legal Liability）。他指出，刑法或过失侵权法中适用风险标准，存在概念上问题（Conceptual Problems）、规范上问题（Normative Problems）以及描述上不确定性（Descriptive Inaccuracy）问题。这些问题主要不是预见性标准带来的，而与从近因向可责性的转变有关。[95]在此不予详述，后文相关部分将会论及。
（2）美国《第三次侵权法重述·物质性与精神性损害》对风险标准的肯定（2010年）
尽管有摩尔的反对，2010年公布的《第三次侵权法重述·物质性与精神性损害》部分，在“责任范围（近因）”的判断上，仍然采取了“风险标准”（risk standard）。[96]起草者认为，风险标准与过失侵权之诉中的可预见性标准是协调的，但风险标准更为可取，因为它在给定案件中，提升到更强的明确性，有利于更清晰的分析，更能揭示其存在的理由。而且，对于严格责任案件，风险标准的适用比可预见性标准更有说服力。[97]在过失侵权案件存在独立介入行为时，该版《重述》也适用“风险标准”，而可预见性标准与此标准的适用也是完全一致的。[98]
然而，这版风险标准已从近因判断转向可责性判断，与传统可预见性标准较纯粹考虑预见性，存在本质上的差异。并且，这版风险标准在介入原因问题上设立的特殊规则，又部分地背离了可责性判断，因此，整个规则体系是不连贯的。
5.小结
判断近因的可预见性标准，最初由19世纪中后期英国法官波洛克等提倡。然而它在与自然结果标准竞争中并未获胜。后来，美国学者博伦将自然结果标准改造为可能或自然结果标准，吸纳了预见性因素。从而，自然与/或可能结果标准与可预见性标准几乎存在互为表里的关系。
在英美法中，可预见性标准与直接结果标准是作为对立物而存在的。但在竞争中，总体而言，可预见性标准是以胜利者的姿态出现的。然而，尽管受到诸多法学大家的追捧与各级法院的遵行，但可预见性标准一路发展过来，也可谓“命途多舛”。在前两版美国《侵权法重述》中，起草者博伦与普若瑟钟爱的实质因素标准，让可预见性标准的影响力大打折扣。《第三次侵权法重述》又因风险标准的胜出，使得可预见性标准丧失了在近因判断中的纯粹性，而与损害可预防性相结合的实践意义上的可预见性，本质上使该标准的功能实现了从近因向过失判断的转换。与美国相比，英国貌似对近因可预见性标准仍然恋恋不舍。但就趋势而言，可预见性标准在近因与过失中的配置关系，似乎已成为或将成为重大的争点。时至今日，结果仍是不明朗的。该标准在各要件中的配置关系及其对赔偿效果的影响，也将对重视侵权过失的我国法制产生深刻的启示。
总的来说，国内学者对一般性的侵权因果关系认定，有着大量论述。在行文中，多会参照两大法系的理论与实践。目前，大陆法相当因果关系说在我国理论与实务界占主导地位。学术界对于可预见说，未有特别系统深入的论述。受此制约，实务界对该学说实用性的探索也是有限的。
1999年的“下马碑案”，是引起人们关注可预见性标准的重大事件。对此，我国最高人民法院民一庭提出了在侵权法中参照适用合同法可预见性规则的建议。[99]部分受这一建议的影响，我国一些判决在侵权责任范围确定上，对可预见性标准进行了尽管有限但却有益的探索。[100]这颇有实践先于理论的味道。
值得欣慰的是，以上理论与实务上的局限，已逐渐引起学者的关注。关注的方式大致有两种：
首先，以建议稿的准规范方式，提出判断责任范围的可预见性标准。最典型的是杨立新教授主持的两部建议稿和一部示范法。第一，《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿》第170条[间接损失赔偿]规定：“受害人因物权或者债权受到侵害造成的间接损失，侵权人应当予以赔偿。”“赔偿间接损失，应当按照侵权行为所实际造成的可得利益损失范围计算，但不得超过加害人在实施侵权行为时应当预见的损失范围。”第171条[纯粹经济损失的赔偿]规定：“纯粹经济利益的损失赔偿范围，应该以实际损失计算，但不得超过加害人在实施侵权行为时应当预见的损失范围。”第172条[妨害经营所致损失的赔偿]规定：“妨害他人正常经营活动的，受害人有权要求停止侵害，并可以对因此遭受的经济损失请求加害人赔偿。”“赔偿范围的确定，适用前条规定。”[101]第二，《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿》第35条[财产损害赔偿的范围]规定：“对财产造成损害的，应当赔偿受害人实际损失，包括对现有财产造成的损害以及侵权行为发生时已经预见或者可以预见到的可得利益损失。”[102]第三，《东亚侵权法示范法》第50条[可预见规则]规定：“侵权人非因故意造成他人财产损害，实际损失超出其可预见范围的，可以适当减轻其损害赔偿责任。”[103]这些条款对立法、司法与学说，将会有极强的示范性意义。
其次，以论文或专著中专门章节，阐述认定侵权因果关系的可预见性标准。比如，除前述两篇硕士论文的初步探索外，很多博士论文对此问题，从不同视角加以了关注。如张小义博士论述了英美法中的直接结果理论和可预见性理论的关系，其始终关注的法律政策视野提供了重要的角度[104]；王卫权博士论述了英美法中的合理预见说及相关理论，勾勒出该学说在英美法近因制度架构中的整体印象[105]；刘信平博士在论述可预见性规则时，特别注重对介入原因的类型化分析[106]；等等。但由于主题与篇幅的限制，以上论述对可预见性规则均未充分展开。
如果说上述论文或专著对可预见性标准的阐述主要限于近因角度，那么以下研究则极为关注可预见性标准在近因与过失要件中的配置关系：
其一，与本研究主题密切相关而深值关注的，是冯珏研究员的专著《英美侵权法中的因果关系》。本书亦以博士论文为基础，是关于英美法因果关系的一部力作。其中第四章“英美侵权法中的法律原因”分为四节，即“归因性原因问题的提出”“风险标准”“介入原因”与“归因性原因问题的解决路径”。[107]风险标准是可预见性标准的当代流行版本，为最新版美国《侵权法重述》所倡导。风险标准以行为的可责性判断替代原因和条件的区分以及将异常条件归于人的行为。本书以50多页的篇幅论述风险标准，并对其展开驳论，认为“原因和条件的区分能够也必须独立于行为的可责性判断”[108]。笔者对此结论完全赞同。但风险标准只是可预见性标准的一种版本，风险标准的否定不意味着可预见性标准的完全失效，与可责性相隔离的纯粹可预见性标准依然可以在因果关系判断中发挥作用。此外，由于风险标准只是全书的一部分，篇幅的原因限制了作者的发挥。并且，正如作者所言：“本书对风险标准的分析，在很大程度上依赖于当代英美侵权法中主流的过失理论。如果过失理论有所突破，本书对风险标准的分析会受到影响。”[109]
其二，近年有两篇重要论文，也与可预见性标准的配置密切相关，而在结论上冯珏研究员却不相同。第一篇，李中原教授的《论侵权法上因果关系与过错的竞合及其解决路径》[110]。该文认为，因果关系与过错竞合的实质主要在于“可预见性”在因果关系和过错中的理论安排。在二者竞合问题的解决路径中，以过错的“可预见性”替代因果关系的“相当性”是最合理的方案。根据“相当性”或“客观可预见性”回归过错的基本思路，必须建构和强化过错的二元结构和“法律上的可预见性”理论。但作者也承认，改革因果关系和过错理论的方向并不在于从根本上取消隐含在“相当性”和“可预见性”判断中的实质性考量因素，而在于调整因果关系和过错的理论结构。第二篇，郑永宽副教授的《论责任范围限定中的侵权过失与因果关系》[111]。该文认为，过失的判断包含了对具体损害的合理预见要求，其与因果关系的合理预见并无本质差异，因此，可依行为对具体损害的过失判断确立责任并限制责任，这符合过失责任的要义。
这两篇论文尽管论证思路各异，但结论大致相同，即淡化或弱化可预见性在因果关系判断中的作用，将其功能回归到过失判断，可谓殊途同归。这与美国格林、普若瑟等因果关系纯粹论者以及最新版《侵权法重述》异曲同工，或许也与我国司法实践对过错的关注有着重要关联。
综上，尽管与英美法相比，我国当前对可预见性规则的研究与探索还处于起步阶段，但实务上已在有意无意地积累判决，理论上也在自觉地从事探研。除了该规则的基本概念、历史沿革、适用标准等基础性问题外，在我国特别强调过失的制度背景下，可预见性标准在近因与过失要件中的配置关系，也是一个悬而未决而深值探究的问题。本书写作初期将考察重点落在两大法系法律因果关系判断标准的比较上，但随着研究的推进，特别是随着案例的积累，在因果关系与过失要件中，如何安放可预见性标准，成为本书另一个研究重点。
四、研究方法
首先是传统静态系统论的方法。依此方法，将系统论理论引入选题的研究中，把可预见性规则放在侵权法、债法以至整个私法体系中把握，从而达成各理论或制度间的沟通与协调。
其次是动态系统论的方法。动态系统论是二战期间一直到战后，由奥地利的Walter Wilburg提倡的理论。其基本构想是，“特定在一定的法律领域发挥作用的诸‘要素’，通过‘与要素的数量和强度相对应的协动作用’来说明、正当化法律规范或者法律效果”。Wilburg提出这种理论，是为了克服当时概念法学与自由法学的对立，试图从诸要素的协动作用这种观点来构建评价的框架，由此为回应实际生活必要的可能性打开大门；同时又确保一定的原则性。[112]
对预见性在过失与近因要件中的不同宽严程度的考察，这体现了构成要件内部的动态关联；初始行为人对介入行为的预见性，放宽了其责任成立上的条件，但在初始行为人与介入者之间的责任配比关系上，必须给予初始行为人必要的优惠，这体现了构成要件与责任承担之间的动态关联。
主要是两大法系关于因果关系判断理论中以可预见性为核心的制度比较。在此，尤其要坚持“功能性原则”，不只比较具体条文，而更要比较规则赖以产生的背景及其实施效果，看为了实现对因果关系的有效判断，不同法系甚至各法系内部不同国家或地区基于何种背景，产生了何种制度，其实施的效果如何，对我们有何借鉴之处。
寻根逐源，探究英美法中可预见性规则的形成和发展过程，厘清其历史沿革和发展脉络，尤其注重对其历史背景的研究，以认清在当前条件下，具体规则中哪些应予继受，哪些应予废弃。
经济分析的方法是一种将法学与经济学作科际整合的新方法。这一方法在英美法特别是美国法有着广泛的运用。其中，用来分析因果关系的有卡拉布雷西（Calabresi）[113]、夏维尔（Shavell）[114]、兰德斯（Landes）和波斯纳（Posner）[115]等，用来分析可预见性的有卡迪（Cardi）[116]等。而可预见性规则恰恰是英美法上一个重要规则。很多情况下，预见需要相当的成本，法律在哪一界点上，认为成本过高，从而后果是不可预见或不应预见的，这涉及经济分析方法的运用。因果关系中可预见性的经济分析，与过错的经济分析，固然有重合之处，但是否具有自身特色，也是本书须加以考虑的。
在作为本书早期形态的博士论文的写作阶段，主要借助的实证材料为英美法判例和一些国内裁判。由此得出一些初步的结论。随着《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》自2014年1月1日起施行，近年来可查阅到更多的裁判文书。通过收集与分析相关裁判文书，可以勾勒出判断责任范围的可预见性标准在我国司法实践中若隐若现的图景。与之相关的裁判（如关于责任成立与责任范围因果关系的划分、蛋壳脑袋规则等）也逐渐浮现。笔者原先的初步结论，多数被这些裁判所印证，少数则被修正。并且，这些裁判也促成了本书论证思路的局部调整。总之，本国裁判的实证研究，淡化了原先一定程度的外国法评介色彩，凸显了本土的问题意识。