六、本条规范目的及性质的检讨——代结论

（一）交易安全说

虽无官方立法资料及说明作为阐释本条规范目的之统一标准，但各著作在理解时其表述竟惊人一致，其思路大体如下：鉴于取得人依第28—30条所取得之不动产物权无需公示，难为社会所知，如果许可取得人任意处分，将有妨害物权相对人利益的危险，对交易秩序和交易安全带来隐患，故为本条特设登记要求，以限制其处分权的行使。[232]

不可否认，在本条法效之作用下，会间接强制取得人办理其“取得人登记”，使得不动产物权关系之真实状态与不动产登记簿之登记状态保持一致，确能达到就该不动产之交易能安全进行之实效。但是，此种意义上的交易安全，本文认为仅是一种抽象意义上的甚或一种假想的交易安全，并不能落实于具体之交易事例与情境，不具有说服力。其原因在于，本条所针对之处分（即交易），仅为须以登记为生效要件之不动产处分行为；而某一具体的交易行为是否属于此类处分情形，当事人只需依本法所确立之物权法定原则以及本法之各项具体规定，一索即得；换言之，在此前提下，法律规定本身即已给当事人指明其交易进行与达成的各项要素，当事人只需信赖法律规定本身，原则上即可实现交易目的。具体到本条规定之情形，取得人处分行为之相对人（即次取得人）若想实现交易（亦即有效地取得所处分的不动产物权），在上述前提下，自然会要求取得人先行办理登记，并继而为自己办理过户登记（即“处分登记”），其交易安全即可确保；而在相对人虽明了法律上的规则，但却将自己的信赖投放在取得人身上，不去敦促取得人尽快办理“取得人登记”以及“处分登记”，最后因取得人背信而使自己的交易落空（即无法有效地取得所处分的不动产物权）时，与通常所谓的“一房两卖”并无实质差异，法律对此等轻信之人是否要提供优待的交易期待保护，在法政策衡量上就大有疑问；最后，对不谙法律规则而遭受交易落空之相对人，即不知就此类不动产物权处分须以登记为要件者，亦同此理。经如此之分析，本文认为，以维护交易安全或者消除危害交易安全之隐患，来说明本条之规范目的，实为文不对题的进路。[233]

（二）对取得人处分权之限制

上述持交易安全说的学者，大多得出本条旨在限制取得人处分权的结论。本文对交易安全说的反驳，实际上已在很大程度上瓦解了该项结论的立基。但是即使废弃交易安全说，似乎仍有两个论据来支持这一结论：首先，本条法效既然是使不动产物权处分行为不发生物权变动之效果，那么将本条理解成对其处分权之限制，亦未尝不可；其次，本条之三草曾经的表述“未经登记，不得处分其物权”，显为禁止性规定的典型表述，理解为限制性规定，亦无不可。

（1）自本条法效，并不必然推导出处分权受限制之结论，而可同样推导出本条为取得人为处分行为之前提要件。[234]

（2）“未经登记，不得处分其物权”之中文表述，完全袭自我国台湾地区“民法”第759条，而最终源头似来自《瑞士民法》第656条第2款之译文。为正本清源起见，本文先引其原文：“Bei Aneignung,Erbgang,En teignung,Zwangsvollstreckung oder gerichtlichem Urteil erlangt indessen der Erwerber schon vor der Eintragung das Eigentum,kann aber im Grundbuch erst dann über das Grundstück verfügen,wenn die Eintragung erfolgt ist.”[235]

译文应为：“在先占、继承、征收、强制执行或法院判决情形，取得人虽于登记前已取得所有权，但于土地登记簿中对该土地之处分，仅于登记已完成后，始得为之。”[236]两相比较即可发现，瑞士民法之表述为条件式，而我国台湾地区“民法”第759条及三草之表述为否定式，故而若称瑞士民法为此类规定之源头，那么由后者进而推导出禁止性规定，就已离源头愈行愈远了。

但更为要命的是，瑞士民法所称之处分，为“于土地登记簿中对该土地之处分”，似乎仅是不动产登记程序上的处分问题；反之，我国台湾地区“民法”第759条及三草之处分，却显然只能是实体法上的处分行为。若再考察瑞士民法条文背后的理论背景，则《瑞士民法》第656条第2款所称的处分，也不全然仅仅是“程序上的处分”，而同时也意味着实体法上的处分行为，其原因在于，瑞士民法就基于法律行为方式的物权变动虽采取有因原则（Kausalitätsprinzip），但仍要求同时具备负担行为与处分行为两个要件，而在不动产物权变动中，该项具有独立性的处分行为，仅只能体现在登记申请人向登记官员所发出的登记申请中，也就是说两者合二为一，从而在瑞士法中几乎不曾论及“不动产登记簿外之处分行为”概念，而只讨论“不动产登记簿外之取得”问题（亦即《瑞士民法》第656条第2款所列各情形）[237]，从而其物权法教科书或评注书在讨论处分权限制之论题时，《瑞士民法》第656条第2款均不在论列之中。盖处分权限制本为实体法上的一项专门概念与制度，所针对者为权利本身，限制之来源可基于法定，也可基于当事人之约定；权利人违反该限制之处分行为，即构成在法效上为效力待定之无权处分行为，进而尚发生处分权补正等问题；而《瑞士民法》第656条第2款之规范目的，与处分权限制之制度意旨，轩辕有别。

反观我国台湾地区“民法”，倘若其第759条继受自《瑞士民法》第656条第2款之推论成立，那么目前我国台湾地区“民法”理论与实务界就该条在理解上所存在的困扰，诸如该条规定之法律性质、规范意旨、违反该条所为处分行为之效果等等[238]，实乃继受过程中的偏差所种下的恶果。其原因在于，我国台湾地区“民法”就基于法律行为方式的物权变动，本是继受德国法的物权行为无因性原则，就该项物权行为要件规定独特的形式要件（我国台湾地区“民法”第760条参照），与登记申请文件并非合一[239]，若我国台湾地区“民法”第759条完全照搬《瑞士民法》第656条第2款，二者间尚不致产生龃龉，但我国台湾地区“民法”第759条一采否定式表述而变成禁止性规定，则《瑞士民法》第656条第2款原有意旨尽失，使得不动产登记程序上的技术要件，无端地成为制约实体法上物权行为系统运行的窒碍（即实质性地成为对处分权之限制）。

再来看看我国大陆的物权法体系。我国物权法本身就物权行为理论的态度，本是争论不休的话题，但无论就物权行为理论采何立场，均与将本条解释为对取得人处分权之限制结论不相容：若从物权行为理论，则会重蹈我国台湾地区“民法”之覆辙；若不从物权行为思路，处分权限制之结果可能会殃及债权行为，从而有可能重新踏入关于《合同法》第51条的无尽纷争中。

基上分析，本文认为本条规定应是取得人处分所取得不动产物权时该处分行为的一项前提要件，并非对其所取得不动产物权本身之限制。

（三）本条之性质

既然本条并非对取得人处分权之限制，而是对其为处分行为时的一项前提要求，那么本条在规范性质上也就不应理解为强制性的禁止规定。既然并非禁止性规定，那么取得人在未经登记之前为处分行为时，也就谈不上对本条规定之违反，而只能说尚未充分本条所规定的（经解释后）要件，从而不发生处分人所预期的法律效果（即不发生物权变动之效力），在解释上也就顺理成章。

至于为什么要对取得人之处分行为提出此种方式的要求，而不直接让诸由处分行为本身的“处分登记”要件（即第2章第1节的相关规定）来控制，在本文看来，无非是为了保证不动产登记簿中物权登记的连续性。因此就本条性质的另一重要结论就是，本条虽规定在实体法之中，但在实质上应为不动产登记制度中的一项技术性规范与程序性规范；更确切地说，不仅是对不动产物权变动登记时对登记申请人的一项要求，同时也是对不动产登记机关进行不动产物权登记程序的一项要求，因而构成不动产登记制度中的一项命令性规范（Ordnungsvorschrift）。这也是《德国民法典》并未设计类似《瑞士民法》第656条第2款的原因所在，因为德国《土地登记条例》第39—40条所规定的“在先已登记原则”，已担负了同样的功能，其适用范围甚至更广。这也给我国立法者一个启示：以本条规定为契机，在将来的不动产登记立法中，确立类似“在先已登记原则”的规则。