三、条文释义

在《刑法修正案（十一）》针对《刑法》第17条的修订中，将“投毒”改为“投放危险物质”、将“也可以由政府收容教养”改为“依法进行专门矫治教育”，在刑法解释论上并不存在任何障碍：前者直接依循分则相关条文进行解读即可；后者则应参照《预防未成年人犯罪法》加以理解。需要进一步展开的是，应如何解读《刑法》第17条新增的第3款规定：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”？

（一）对“已满十二周岁不满十四周岁的人”的理解

2006年1月11日，最高人民法院出台了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对审理未成年人刑事案件过程中可能涉及的相关问题作出了细化规定。虽然该司法解释第1条即明确：“本解释所称未成年人刑事案件，是指被告人实施被指控的犯罪时已满十四周岁不满十八周岁的案件”，据此可以认为，该解释在效力上不当然及于《刑法修正案（十一）》增设的针对已满12周岁不满14周岁的人犯罪的相关条款。但一方面，从意旨上看，该解释旨在解决未成年人刑事责任条款在司法适用中遇到的若干争议问题，而无论是针对原有的《刑法》第17条，还是针对新修订的该条文，其项下所涉及的争议问题具有极大的重合性，因此以该司法解释解读新修订的《刑法》第17条，在意旨上是能够契合的。另一方面，从体系协调性上看，如果对为该司法解释所规定的14周岁至18周岁的人犯罪采取一套解释方法，对未为该司法解释所规定的12周岁至14周岁的人犯罪采取另一套解释方法，特别是在对“周岁”等语词的技术性解释上都存在差异，将导致该条文在适用上极大的不协调。因此，虽然《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在效力上不当然及于实施被指控的犯罪时已满12周岁不满14周岁的案件，但也应当认为该司法解释对我们理解新修订的《刑法》第17条第3款具有极为重要的参照意义。

据此，结合《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，在对“已满十二周岁不满十四周岁的人”进行解释时，应当注意以下几点：（1）“周岁”应按照公历的年、月、日计算，从周岁生日的第二天起算。即若行为人出生于2000年1月1日，则2012年1月2日系已满12周岁，2014年1月2日系已满14周岁。（2）应以实施被指控的犯罪时作为基准计算应否承担刑事责任。对此，主流观点认为，由于刑事责任能力的有无旨在解决行为人能否辨认和控制自己行为的问题，因此在行为与结果相分离的场合，应以行为时作为基准计算应否承担刑事责任。[29]对于不作为犯罪，考虑到能够创设作为义务的先前行为不仅限于不法且有责的犯罪行为，[30]只要行为人在年满12周岁以后能够履行相应作为义务而故意拒不履行的，即使先前行为发生在年满12周岁以前，也不影响不作为犯罪的成立。如行为人在12周岁生日当天邮寄掺杂毒药的食物给其友人、次日送达，在其友人食用前行为人有阻止其服用毒药的可能性而故意不阻止、致其友人中毒身亡的，若符合“情节严重”“经最高人民检察院核准追诉”等成立要件，则应承担刑事责任。（3）在审判活动中，应查明被告人实施被指控的犯罪时的年龄并在裁判文书中加以体现。在证明时，可以户籍证明、出生证明、骨龄鉴定等作为证据。若在案证据无法确实、充分地证明被告人实施被指控的犯罪时已达刑事责任年龄，根据事实存疑有利于被告人的刑事诉讼原则，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。

（二）对“犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣”的理解

首先，此处的“故意杀人、故意伤害罪”系指具体的犯罪行为而非具体的罪名，只要行为人实施的行为可以被评价为故意杀人、故意伤害罪，符合两罪的成立要件，即为满足。《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》（以下简称《答复意见》）明确提出：“刑法第十七条第二款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于刑法第十七条中规定的‘犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡’，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。对司法实践中出现的已满十四周岁不满十六周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依据刑法是应当追究其刑事责任的。”或许会有观点认为，《答复意见》所针对对象具有特定性，且《刑法修正案（十一）》在明知规定“犯故意杀人、故意伤害罪”可能引发歧义的情况下仍如此规定，正是为了将追究年满12周岁不满14周岁未成年人的刑事责任的情形严格限定在《刑法》第232条、第234条的框架下。但我们认为，从规范意旨与体系协调性的角度来看，上述观点是站不住脚的，而且，既然肯定了年满12周岁不满14周岁的未成年人具有对故意杀人行为的辨认和控制能力，就没有理由否认他们对“绑架撕票”等行为中故意杀人的部分同样具有辨认和控制能力。因此，参照《答复意见》，应将“犯故意杀人、故意伤害罪”解释为系指具体的犯罪行为而非具体的罪名。

需要进一步指出的是，除《答复意见》中绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童死亡的行为等情形之外，若存在如强奸致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾等情形，即使在《刑法》第17条第2款的框架下会被评价为强奸罪、抢劫罪、放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪等而非故意杀人罪、故意伤害罪，但针对《刑法》第17条第3款年满12周岁不满14周岁的行为人实施上述行为的，也因符合故意杀人罪、故意伤害罪成立要件，应认定为属于“犯故意杀人、故意伤害罪”。

其次，符合《刑法》第17条第3款的规定，应当追究刑事责任的，应以故意杀人罪、故意伤害罪作为认定罪名。关于如何确定相对负刑事责任年龄未成年人的罪名，最高司法机关曾出台数个司法解释且立场存在一定差异。2003年4月18日发布的《最高人民检察院关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》指出：“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第十七条第二款规定的行为，应当追究刑事责任的，其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定。对于绑架后杀害被绑架人的，其罪名应认定为绑架罪。”2006年1月11日发布的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条则规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为，如果同时触犯了刑法第十七条第二款规定的，应当依照刑法第十七条第二款的规定确定罪名，定罪处罚。”我们支持后一观点，理由在于：一方面，在评价上，如依据最高人民检察院出台的司法解释将绑架后杀害被绑架人的行为认定为绑架罪，则除对行为人的故意杀人行为进行评价以外，还评价了行为人以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的部分，而根据《刑法》第17条第3款，年满12周岁未满14周岁的未成年人本不应对这一部分承担刑事责任，于是，“这种解释导致定罪时评价了刑法不允许评价的部分”。[31]另一方面，在效果上，如依据最高人民检察院出台的司法解释将绑架后杀害被绑架人的行为认定为绑架罪，在不考虑减轻处罚的情况下，则未成年人“绑架撕票”的行为将对应《刑法》第239条第2款“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的法定刑幅度；相比之下，以《刑法》第232条对其追究刑事责任并对应“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”的法定刑幅度，更能体现对未成年人教育为主、惩罚为辅的刑事政策。

再次，对于“致人死亡”，在故意杀人案件中，应当将“致人死亡”理解为故意杀人罪既遂的情形；而在故意伤害案件中，则应当将“致人死亡”理解为故意伤害罪的结果加重犯，即要求致人死亡的加重结果与故意伤害的基本行为存在直接性关联，且行为人对被害人死亡结果的发生具有过失。对于“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，包括基于伤害的故意、以特别残忍手段实施故意伤害行为、致人重伤造成严重残疾的情形，以及基于杀人的故意、以特别残忍手段实施杀人行为（未遂）、致人重伤造成严重残疾的情形。对此应参照《刑法》第234条第2款进行理解，“特别残忍手段”通常包括毁容、挖人眼睛、砍掉人双脚等手段，[32]“致人重伤”应结合《人体损伤程度鉴定标准》进行判断，“造成严重残疾”则可参照《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》（GB/T 16180-2014）、《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》等加以审查。

最后，所谓“情节恶劣”，一方面需要考虑犯罪的动机、手段、结果等案中情节；另一方面也需要考虑一贯表现、退赔情况，有无自首、立功、认罪认罚等案外情节。其中，前者的实质是基于尽可能控制对未成年人刑罚适用的考量，为年满12周岁未满14周岁未成年人犯故意杀人、故意伤害罪的成立增设了“情节恶劣”这一罪量要素；后者则是由于，若存在自首、立功、认罪认罚、积极退赔等案外情节，或者未成年人一贯表现良好，则以刑罚手段对其进行特殊预防的必要性将明显降低，因而通常可以“豁免”对其进行刑事追诉。

需要注意的是，在刑事司法中有时会存在一种倾向，即将“民愤”作为一项情节据以判断刑事责任的有无和大小。但应当认识到民意的局限性：（1）民意是民众对犯罪情节（包括案中情节和案外情节）的主观感受和反馈，而非犯罪情节本身。（2）民意有时具有片面性、易变性、可操纵性和不公正性，[33]过分依赖民意可能造成误判。（3）将“民愤”作为一项情节，对本不应被追究刑事责任的低龄未成年人给予刑事追究，可能导致将未成年人作为平息公众法感情的“工具”，造成为了满足公众“同态复仇”的报应诉求，不当牺牲未成年人利益的不良后果。据此，虽然法官在刑事司法过程中不可能游离于民意之外，但也应当审慎地防止民意裹挟司法，这一点尤其需要在未成年人刑事司法中加以强调。

（三）对“经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”的理解

在《刑法修正案（十一）（草案）》二审稿中，此处的表述是“经最高人民检察院核准，应当负刑事责任”，对此可能存在两种不同理解：一种观点可能会认为，只有在最高人民检察院核准的情况下，才能对年满12周岁未满14周岁的未成年人提起公诉，依循这一理解，则最高人民检察院的核准相当于是检察机关公诉权的行使前提。另一种观点则可能会认为，在人民法院宣告年满12周岁未满14周岁的未成年人成立犯罪之后，应经过最高人民检察院核准，法院判决才能生效，才可进入执行环节追诉未成年人的刑事责任，依循这一理解，则最高人民检察院的核准相当于是检察机关在法院判决后履行审判监督职责的一种体现。最终出台的《刑法修正案（十一）》将此处表述调整为“经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”，显然是肯定了前一种意见。这主要是因为，在此前的司法实践中，最高人民检察院先后出台了多个关于办理未成年人刑事案件的规定，多级人民检察院安排了专门的未成年人检察机构和检察队伍，检察机关也已经积累了大量的帮扶、起诉罪错未成年人的经验，形成了“捕、诉、监、防、教一体化工作机制”等好的工作方法，因此，由检察系统对是否起诉年满12周岁未满14周岁的未成年人进行“初筛”，并由最高人民检察院负责“把关”，不仅契合其工作实际，还能够避免因不必要的起诉和审判而可能给未成年人带来的心理上的反效果。而且，如果等到法院作出有罪判决后，再将最高人民检察院核准作为必经程序，将容易折损法院判决的权威性，何况最高人民检察院径直介入对地方人民法院判决的复核，也并不符合职权上的对等原则。

考虑到《刑事诉讼法》第12条规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，因此最高人民检察院无权决定未成年人应否负担刑事责任，对《刑法》第17条第3款“经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”，宜解释为“经最高人民检察院核准追诉的，应当（起诉至人民法院决定其是否应）负刑事责任”。从立法技术上讲，之所以未作如此细致的规定而是径直使用了“应当负刑事责任”这一表述，则是出于以下考虑：（1）刑事立法力求用语简练；（2）如此规定在表述上更能与《刑法》第17条第2款相协调；（3）《刑法》无需对刑事诉讼项下相关内容作过于细致的规定。

整体来说，《刑法修正案（十一）》对《刑法》第17条的修改，虽然在客观上降低了刑事责任年龄的追究起点，扩大了未成年人刑事追诉的适用范围，但由于设置了多个条件，因而是相对审慎的。在司法实践中，各级司法机关也应尽量避免对低龄未成年人的刑事追诉，以充分贯彻教育为主、惩罚为辅的未成年人刑事政策，尽可能选择以对低龄未成年人成长损害最小的方式对其进行教育和感化。即使需要对低龄未成年人进行刑事追诉的，也应在程序上强调严格限制适用逮捕措施、落实社会调查报告制度和犯罪记录封存制度、加强对未成年人的心理疏导等内容，以未成年人利益最大化理念作为刑事追诉活动的基本指引。此外，依据《刑法》第17条第4款的规定，在追究不满18周岁的未成年人的刑事责任时，应对其从轻或者减轻处罚。