（二）委托理财合同中风险承担和资金损失特别条款订立的注意事项

委托理财合同是当前最容易被司法认定为无效的合同之一，这多与该类合同中的特色条款即投资风险的承担和委托资产损失承担的条款相关。出于资产保值增值的合同动机，委托人一般会要求特别约定这两类条款。需要注意的是，虽然合同条款的约定属于当事人意思自治的范畴，但此类条款属于委托理财合同的目的条款和核心条款，在约定上应当遵守资本金融市场的运行规律以及公平原则，避免签订无效条款，导致整个合同被认定无效或合同性质发生改变。

委托理财合同的基础仍然是委托合同，通常也是以委托人与受托人双方的高度信任为基础的，合同法要求受托人必须尽到谨慎、勤勉的管理人义务，如果因为受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。但是委托理财合同在委托事务上存在特殊性，这种特殊性使得合同双方的受托事项是基于对未来无法预期的投资风险而获取利润回报。如果投资的全部风险均由受托人承担，则违背资本市场中风险与利益共存的基本规律，亦有悖于公平原则，不利于金融市场的长期发展，因此，受托人只要尽到了谨慎、勤勉的管理人义务，基于自己的商业判断而做出正常的投资行为，即使存在投资判断失误，也应对相应的资本损失免责。因此，当委托理财合同终止时，若委托资产处于亏损状态，原则上受托人应当在扣除约定报酬之后，将剩余资产全部返还委托人，若受托人对损失存在过错，则应当适当减少其报酬，而对于委托资产的损失，应当依据双方是否有过错以及过错大小、过错与损失的因果关系等因素确定各自需要承担的责任，受托人有违约行为、侵权行为或者未尽谨慎的注意义务等过错行为的，应当对损失承担赔偿责任。因此，从投资风险共担的角度考虑，就不难理解一些所谓的“保本条款”，包括保证本金不受损失、保证本金并保证固定收益、保证本金并保证最低收益三种形式，通常会导致委托理财合同整体无效。