(一)关于损失由委托人自负条款对刘山是否有约束力

实践中,对于订有损失由委托人自负条款的委托理财合同纠纷,应针对不同情况,按以下原则处理。一是对于委托人与受托人在合同中约定经营亏损由委托人自行承担,而受托人按照约定从事证券、期货经营后,实际发生亏损的,在委托人主张返还全部投资资产时,对其就亏损部分资产的返还请求不予支持。但尚未亏损的部分资产,受托人应予退还。二是委托人与受托人在合同中没有约定经营亏损的责任分担,而委托人交付的投资资产,因受托人正常经营而实际发生亏损。诉讼中委托人主张受托人返还或赔偿该部分亏损资产的,不予支持。但未予亏损部分资产,受托人应予返还。

案件中,刘山作为乙方,是账户的实际操盘手,因协议中明确约定如操盘账户实现盈利,操盘账户所有盈利归乙方所有;如操盘账户亏损且亏损额度小于风险保证金,则从保证金中扣除对应亏损额并返还剩余保证金;如操盘亏损且亏损额度大于风险保证金,则按照保证金额度计算,甲方保留追偿权利。因此,刘山对配资账户进行操作,亏损金额为97591.57元,则惠众公司从刘山交纳的10万元保证金中扣除对应部分后,应向其返还剩余保证金。